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美国在20世纪60年代那些年里,许多社会团体感觉被什么力量激励着,纷纷抱着自己的日程和纲领抛头露面,其中有民权组织、消费者协会、环境保护组织和妇女权利组织,等等。那些认为美国人变得好讼喜争的人,正在寻求补正他们看作对抗模式的东西。
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从ADR获益的是一些大公司。大部分潜在使用者对ADR不感兴趣,是被迫就范的。这种胁迫类似于要求一个癌症患者在手术前必须经过放射治疗,虽然外科手术是患者的首选。公民们经常意识到,他们正在因与ADR技巧相关的强制策略而丧失作为原告的权利,而研究者们已经发现,调解人可能在人们认为他们正在调解时实际进行了审判。
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有人建议说,我们需要法律的给予者,宽宏仁爱的君主,来对法律体系中的错误拨乱反正。而我却坚持认为,纠纷解决运动远不是什么救星。纠纷是社会基本的和制度性问题的症状,是在缺乏民主对社会资源的控制的情况下产生的最重要的症状之一。将ADR的现有形式视为包治百病的灵丹妙药,这是不可接受的,因为它是在以正义换和谐。
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[1]Vilhelm Aubert, Journal of Conflict Resolution, Volume XII, No. 1, 1967.
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[2]Daniel McGillis, Community Dispute Resolution Programs and Public Policy (U. S. Department of Justice, National Institute of Justice, 1986).
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[3]Roe v. Wade, 93 S. Ct. 756.
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法的门前 第十八章 网络空间的冲突解决
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从这个大一统的年代、这个孤独的年代、这个老大哥的年代、这个骑墙的年代,向未来,向过去,向一个思想自由的时代、一个和而不同的时代,一个存在真理的时代、一个人的痕迹不被抹掉的时代——致敬!
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——乔治·奥威尔,《一九八四》
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♣网络空间可能是一个有变动、有趣味、有创造性甚至有利可图的地方。然而,它却不是一个和谐的场所。网络环境允许一个人与志趣相同的人迅速取得联系,不过,欺骗与不和的机会也同样存在。该如何解决产生于网络空间的纠纷?在美国,一个案件是在马萨诸塞州听审,还是在加利福尼亚州听审,取决于纠纷发生地或者当事人所在地。有一套复杂的规则决定着某个案件是属于州管辖,还是属于联邦管辖。然而,当纠纷产生于网上时,该活动的发生地在哪里呢?
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如果可以在网上购物、游戏、付款,就应当可以建立网上解决纠纷的系统。网上纠纷解决,简称ODR,其潜力在于电脑的如下能力:连接当事双方,让他们进行交流,并且利用其信息处理的优势。纠纷解决,无论发生在法庭内外,其实大部分都是一个信息的取得、解释、交流、提供和评价的过程。
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卡夫卡的守门人是妨碍公民接近法律和正义的各种力量的比喻和象征。接近法律所需的费用昂贵,法律图书和资料都远离公众或者不易运用,威严而陌生的建筑物干扰了人们的权利主张,妨碍了纠纷的公正解决。像本书许多文章所表明的,繁复的法庭程序和法律职业本身,通常也都充当了守门人,使公民远离法律,不让他们接触法律。
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在卡夫卡的寓言里,守门人的职责只是排斥。然而,守门人典型情况下是具有双重职责的:排斥一些人,接纳另一些人。并且,郑重而威严的建筑物可以增加人们对司法权威的尊敬,进而促进法律的运用。如果一个人熟悉了这种复杂的知识体系,那么它们将是既有力量又有效率的信息发现系统。律师们许多时候虽是人口的障碍物,但在其他时候也可以是赶走守门人并得以进入法的大门的工具。
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虽然我们一想到法律就免不了说到法庭、律师、警察,但每一法律过程的核心都不外乎是信息。法律是一种有机体,它的生命之血就是信息,而交流媒介是输送该信息行遍肌体的动脉和静脉。新的媒介带来变革,因为它们提供了新的传输、编程、组织、储存和公布信息的机会,也提供了新的与人和机构交往的机会,并且挑战那些先前掌控信息的团体。
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“网上冲浪”者可能已经遭遇了版权、隐私、淫秽、专利、商标或者宪法第一修正案的问题。对法律这些领域的关注,主宰了公众对法律和互联网的讨论。这些都是触及经济、政治和社会主题的重要法律领域。然而,新科技的影响超越了特定的法律规则,新的交流模式触及法律职业、法律实施、纠纷解决和标准设立的方式,它们是守门人,影响我们与法律的交往能力,也触及我们对正义的体验。
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作为守门人的新科技,是更可能邀请我们进入,还是更可能对我们加以排斥?是更可能服务于个人,加强我们的自治,赋予我们力量,还是更可能侵犯我们的隐私,维持现状,服务于既得利益?是为我们提供了赶走守门人的工具,还是为已经就位的守门人提供了支援?大卫·约翰逊(David R. Johnson)在下文中讨论了法律的边界问题。
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法的门前 第一节 法律与边界
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全球性的以电脑为工具的交流,打破了地域界限,创造了全新的人类活动领域,并损害了基于地理边界而适用法律的可行性与合法性。尽管这些电子通讯摧毁了地理边界,一种由屏幕与口令构成的新边界却已经出现,它将虚拟世界与原子构成的真实世界分离开来。这种新边界固定了一个明显的网络空间,需要属于自己的新的法律和法律机构,并且有能力创造它们。以地域为基础的法律制定和实施机构,发现这种新环境颇具威胁性。但是,既有的地域权威可能还要学习如何尊重网络空间参与者的自律努力,网络空间参与者最为关心的是有关思想、信息和服务的新的数字化交易。与属地管辖原则相分离,新的规则将出现在许多在线空间里,以统管广泛的虚拟空间中的新现象。
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所有的法律看来都明显是地域性的。物理空间(民族国家或者其他政治实体)的边界和“法律空间”的边界一向有着普遍的联系。如果我们将一张“法律地图”与一份世界地图叠加在一起,那么,两张地图基本上是重合的。对于物理空间及处于该空间的人和物的控制,是主权和国家的固有属性。法律要求某些实施机制相配合,而法律实施在很大程度上有赖于对违法者实施人身控制和施加强制的能力。
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适用于合同、侵权或犯罪行为的法律,历史上一直受当事人或行为的物理位置的影响。美国政府不能将自己的商标法强加给在巴西运营的巴西人的企业,因为这会与巴西政府对其公民运用的垄断权力相冲突。我们总体上接受这样的观念:地理边界内的人们是为这一边界内一切活动制定法律的权威本源。“被统治者的同意”意味着,受一套法律统治的人必须在法律形成过程中有其作用。
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网络空间极大地损害了法律和它的物理位置的关系,可以说,网络急剧颠覆了基于物理空间边界的规则制定体系。网络空间没有以地域为基础的边界,因为信息的网络传输费用和速度完全不依赖其物理位置。而许多政府对于跨越其地域边界的电子信息的第一反应是试图阻止或规制这些信息。这些政府不是尊重网上交易者自律的努力,而是设置贸易壁垒,试图对任何跨界运输征税。它们特别垂青这样的主张:进入其管辖范围的信息可能有害于当地的居民。随着网上信息对当地公民越来越重要,拦截的努力也越来越增强。这种忧虑不仅对本国公民的隐私权产生负面影响,而且严重侵犯私人在信息方面的财产利益。
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