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已有的事，后必再有；已行的事，后必再行。日光之下，并无新事。历史已经，而且还将继续告诫我们，国家权力绝不是完美无瑕的，刑法也不应成为统治者任意操控的工具。刑法要追求公平和正义，而不能唯权力马首是瞻。法律是对世俗社会的诫命，它要约束包括统治者在内的一切权力。在这个意义上，不是法律匍匐于权力之下，而是权力在法律之下俯首称臣。
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因此，刑法不仅要惩罚犯罪，还必须有效地限制国家的刑罚权，保障公民的基本人权。
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古话说：“刑不可知，威不可测，则民畏上也。”如果刑法的使命只是打击犯罪，其实没有必要制定成文刑法。它只需存于统治者的内心深处，一种秘而不宣的刑法较之公开明示的法律更能打击一切所谓具有社会危害性的行为。刑法理论也是简单明快的：因为你实施了危害社会的行为，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在内的一切刑罚。这样的话，一切有关谁应该构成犯罪、谁不应该构成犯罪的问题，也就只能依赖于权力者的个人偏好，在某些时候，可能是有关道德与否的争论。这样，我们大可不必担心出现疑难案件，因为只要是我们想打击的，那它就是犯罪。正如有学者所指出的那样：一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压，而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。
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那么，人类为什么要有刑法？这个问题欧洲启蒙思想家们在300年前就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。[10]
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在法治社会，刑法不再是“刀把子”，而是“双刃剑”：一刃针对犯罪，一刃针对国家权力。这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性：
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“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[11]
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正是基于刑法的双重使命，1997年我国刑法规定了罪刑法定原则——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。刑法既要惩罚犯罪，又要限制惩罚犯罪的权力。刑法也就开始实现了从“刀把子”到“双刃剑”的转化，虽然这种转化仍未完待续。
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圆圈正义：作为自由前提的信念 天生犯罪人
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——一个未解之谜
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1966年7月14日晚，芝加哥发生了一起惊天血案，24岁的理查德·斯佩克携带凶器闯入某医院的一间护士宿舍，用布条将房间里的8个女孩捆绑起来并堵住嘴，然后将她们残忍杀害。斯佩克是一个无所事事的小混混，此人19岁时就在手臂上刻着“为地狱复活而生”，他将受害者称为圣人，认为他们用自己的生命来帮助了别人，他在形成决意到最后杀人只用了49分钟，可谓超级冷血。[12]
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然而，辩护律师却发现了一个奇怪的现象，斯佩克的性染色体是XYY，他立即想到了染色体与犯罪的假说。正常人的染色体有23对 ( 46条) ，其中的22对是一样的，也就是所谓的常染色体，第23对是性染色体，一般地说，男性的性染色体为XY型，而女性的性染色体为XX型。但大千世界，无奇不有，有些人的性染色体是XYY型，这个“多出来的染色体”对人类行为有无影响，不少学者对此兴趣盎然。1965年，在英国苏格兰的一个医院，研究人员对其中的315位男性病人进行了研究，这些病人因极度危险、具有暴力和犯罪倾向而被关押。研究发现，居然高达75%的人的性染色体异常，是XYY型。一年后，英国的另外一些研究人员又发现在被羁押的犯人中，具有XXY基因的人都普遍身材高大(至少183厘米) ，其中24%的人因为心理异常和反社会行为而被羁押，8%的人因为精神疾病和反社会行为被羁押，还有8%的人因为犯罪被判处6个月以上5年以下有期徒刑。[13]
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这个研究结果发表之后，又有数名犯罪学家步其后尘，并宣称拥有XYY性染色体的男性，身材特别高大，四肢比常人要长，拥有黝黑的皮肤，脸上布满粉刺，心理发展有障碍，通常都有暴力犯罪的倾向。同时，社会中又发生几起耸人听闻的恶性案件，而据说实施这些暴力犯罪者的性染色体都是XYY型。[14]
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斯佩克的辩护律师以此向陪审团求情，认为斯佩克犯罪是迫不得已，因为他有一条额外的Y染色体，他的犯罪是染色体所决定的，希望借此逃避惩罚。但法院并未采纳这种观点，斯佩克最后被判死刑，后被改判监禁100年 (1972年美国最高法院认为死刑违宪)。但是，此事经媒体报道，众多科学家都对此案予以强烈关注，相当数量的人为斯佩克的遭遇感到遗憾，他们认为异常染色体与犯罪有莫大关系。
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人们实施犯罪，是否真有生物学上的原因？最早对此进行系统研究的是意大利刑法学家龙勃罗梭。
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龙勃罗梭早年曾是军队的一名医生，由于职业关系，经常负责对士兵进行身体检查，于是开始对士兵的体质差异进行研究，他发现好坏士兵的差异往往是后者有纹身的癖好，于是推测犯罪与纹身有很大关系。后来，龙勃罗梭又成为监狱的一名医生，他开始对几千名犯人做了人类学的调查，并进行了大量的尸体解剖。 1870年12月，一个阴雨连绵的上午，意大利帕维亚监狱，龙勃罗梭受命对著名的大盗维莱拉的尸体进行解剖，此人70多岁，但行动仍然非常敏捷，身轻如燕，行走如猿。当打开维莱拉的头颅，龙勃罗梭惊奇地发现此人头颅枕骨部位有一个明显的凹陷处，它的位置如同低等动物一样，恰在枕骨中央，属于真正的蚯突 ( vermis) 肥大。龙勃罗梭望着这奇怪的畸形物，一下醍醐灌顶，豁然开朗，他认为犯罪者与犯罪的神秘帷幕终于被揭开，他得出一个惊世骇俗的结论：犯罪的原因就在于原始人和低等动物的特征必然要在我们当代重新繁衍。在此基础上，他提出了天生犯罪人理论。[15]
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龙勃罗梭不无激动地指出：
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“这不仅仅是一种观念，而且是一个新的发现，看着那颗头颅，仿佛忽然间烈日照亮了大地似的，我看出了罪犯的本质问题——罪犯是一个返祖的人。在他身上再现了原始人类和低等动物的残忍本能。一切都可以从解剖学的观点进行解释。那巨大的颌骨，高耸的颊窝，在罪犯、野蛮人和类人猿身上才能见到的那种呈柄型的耳朵，无痛感能力，极敏锐的视力，纹身，极度懒惰，酷爱狂欢，以及为做坏事的不可遏止的欲望，不仅要夺取被害者的生命，而且要撕碎其尸体，吃他的肉，喝他的血……”[16]
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为了论证自己的观点，龙勃罗梭做了大量的解剖研究。最后在《犯罪人论》一书中，他不无激动地指出：原始人是天生犯罪人的原型。在原始人类中，犯罪是一种常态，因此犯罪人并非是对法律规范的违反，而只是一种特殊的人种，他们是人类的亚种，犯罪人就是生活在现代社会的原始人。
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龙勃罗梭进而认为天生犯罪人具有生理和精神两方面的特征：其一，天生犯罪人在生理上，往往具有扁平的额头，头脑突出，眉骨隆起，眼窝深陷，巨大的颌骨，颊骨同耸;齿列不齐，非常大或非常小的耳朵，头骨及脸左右不均，斜眼，指头多畸形，体毛不足等。其二，在精神上，他们往往痛觉缺失，视觉敏锐；性别特征不明显；极度懒惰，没有羞耻感和怜悯心，病态的虚荣心和易被激怒；迷信，喜欢纹身，惯于用手势表达意思等。[17]
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在进化论的强烈影响下，龙勃罗梭将天生犯罪人的原因归纳为遗传和变异。所谓遗传也就是认为犯罪可以遗传给下一代，由此形成物种之间的连续性，犯罪人其实是“基因的奴隶”。[18] 龙勃罗梭从调查个案入手肯定了隔世遗传规律，还提出天然类聚说，认为两个犯罪家庭联姻后，遗传的影响会更大。总之，遗传因素有点像“龙生龙，凤生凤，老鼠生儿会打洞”和“老子英雄儿好汉，老子反动儿混蛋”。变异则强调物种间的非连续性，这主要是对遗传因素的一种补充，是指形形色色的物种通过共同起源和分歧发展，各自适应于一定生活条件，呈现各种适应现象。天生犯罪人理论一开始就遭到许多犯罪学家的抨击。当时法国一位人类学家看到龙勃罗梭搜集的天生犯罪人的画像时，就曾尖刻地挖苦道：“这些肖像看起来和龙兄的朋友们长得一模一样啊。”在其弟子菲利等人的影响下，龙勃罗梭在其晚期著作中降低了天生犯罪人在总的犯罪中的比例，强调堕落对犯罪产生的影响。人之所以会犯罪不是由于基因而是由于堕落，这也是一种变异。
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龙勃罗梭的天生犯罪人理论对传统的刑法理论带来了根本性的冲击。传统刑法理论推崇意志自由论，认为人们实施犯罪是基于意志自由，是自我选择的结果，犯罪人必须承担道义上的责任，刑罚并不仅仅是为了惩罚犯罪，还要发挥积极的威慑作用，防止他人走上犯罪道路。[19]
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龙勃罗梭颠覆了这种结论。既然犯罪是遗传或变异所决定的，那么这些犯罪人实施犯罪也就是必然的，这根本不存在自由意志，犯罪人只是基因的奴隶。犯罪是不可避免的，刑罚不是对犯罪的惩罚，而是为了保护社会，这也就是所谓的社会防卫论。他举了一个通俗的例子——野兽吃人，根本不用管它是生性使然，还是故意为恶，只要人见了，为了自卫就要击毙之。在龙勃罗梭看来，既然犯罪是不可避免的，犯罪人几乎是无可救药的，刑罚也不可能对天生犯罪人产生任何威吓性的效果，刑罚只能是改造或消灭犯罪人肉体的手段。
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龙勃罗梭的研究成果在今天看来多少有点武断，但他首次把实证研究方法引入刑法领域，并开始从关注犯罪行为转为犯罪人，这是一个伟大的转变。虽然龙勃罗梭所开创的刑事人类学派只是一个过渡学派，但他却给其后的刑事社会学派提供了无穷无尽的想象空间，刑事社会学派也恰恰是站在龙勃罗梭这位“巨人”的肩膀上才看得更高更远。
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