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不得不提的是，龙勃罗梭的天生犯罪人理论蕴含着巨大的风险。龙勃罗梭本人并未意识到，他的理论不仅开创了刑法学研究的一种新的思路，也在某种意义上打开了“潘多拉的魔盒”。虽然龙勃罗梭晚年不再认为遗传是犯罪的决定性因素，转而认同遗传和环境共同作用，但其所指出的遗传与犯罪人的某种联系还是受到很多人的关注，进而发展成一门独立的学科——犯罪生物学。早期犯罪生物学的研究极为武断，并不严谨，研究者恣意将许多未经严格证明的生物遗传特征武断地界定为犯罪特征，一如龙勃罗梭最初所为。不幸的是，这种研究成果与优生学一结合，却造成了20世纪最大的人间惨剧。
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优生学兴起于19世纪末20世纪初期，优生优育的初衷听起来无限美好，但是这一思想很快就被借用并扩大化，将其用于解决困扰城市的惊人的社会问题——贫穷、犯罪和暴力。优生学家不再谴责经济和社会体制本身，而是谴责那些不幸的人，认为他们是天生没有能力适应现代社会的人。因此，优生学被可悲地打上了遗传学的烙印，也成为“基因的奴隶”。优生学包括两种倾向，一是积极地改良人类品种，二是消极地淘汰劣等人种。于是，我们看到，从被动优生到种族灭绝，仅一步之遥。[20]
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之后，优生学运动顶着无比神圣的科学外衣大行其道，就连丘吉尔和萧伯纳这些最具人文关怀的自由主义知识分子都在那个时候对优生学运动摇旗呐喊。受优生学运动影响，美国许多州通过强制性绝育的法律，规定政府有权对罪犯、白痴、低能儿，或者州专家委员会批准的其他人实施强制性绝育手术。直到1942年，联邦最高法院在Skinner v. Oklahoma案中(316 U. S. 535，1942) 才宣告绝育法违宪。当时，就连西奥多·罗斯福总统也说：“有朝一日，我们将会认识到我们的主要责任，一个良种好公民不可推卸的责任就是把他或她的血统留给这个世界：我们不应该让那些劣等血统在这个世界上存留。文明社会的一个重大社会问题，就是确保优等血统人口相对不断增加，劣等血统人口不断减少……除非我们充分考虑遗传对社会的巨大影响，否则这个问题不可能得到解决。我非常希望能禁止劣等血统人种的生育。如果这些人的邪恶本质确实罪恶昭彰，就应该这样去做。犯罪分子应该被绝育，禁止低能人留下后代……进一步强调让优等人种去繁殖生育。”[21]
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恶果就这样一步一步地被种下，而且都是打着科学的名义，500多万名犹太人就这样作为德国纳粹所谓的“劣等民族”被整体清除。希特勒在《我的奋斗》一书中宣称人类一切的文化、艺术、科学和技术果实，几乎完全是雅利安人创造的，只有雅利安人才是一切高级人类的创造者；血统的混杂是旧文化衰亡的唯一原因。因此，雅利安人“最终只有自保的要求才能得胜”。于是，希特勒制定出一系列的政策，确定犹太人和斯拉夫人是“劣等民族”，命令政府和人民要竭尽全力执行种族法律，“无情地打击一切民族的毒害者国际犹太人”。[22] 不知龙勃罗梭泉下有知，见到这种结果会作何感想。
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“二战”之后，由于优生学在纳粹时期那段极不光彩的历史，犯罪生物学的研究也陷入停滞。但不久，犯罪生物学又开始活跃起来。有代表性的就是本文开始所提到的XYY染色体与犯罪倾向研究。不过，XYY假说的“肥皂泡”很快就破裂了，因为常人中XYY型的男性比率并不像想象中的少，不同监狱间XYY型基因的男性比例相差极为悬殊，更为关键的是，其攻击性的社会行为倾向根本无法透过科学加以证实，这场闹剧最终草草收场。[23]
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1993年，荷兰奈梅亨大学的遗传学家汉·布鲁纳在《科学》杂志上发表了关于一个具有特殊历史的荷兰家族的研究报告，再度将犯罪生物学推向公众，成为焦点。根据布鲁纳的报告，这个荷兰家族的男性成员都有一种奇怪的攻击性，通常是暴力行为，如裸露、纵火和强奸等。他们对很小的挫折和压力的反应都很疯狂，如叫喊、咒骂，甚至殴打激怒他们的人。布鲁纳经过多年秘密的研究后，声称在这些深受折磨的男性身上发现了一小段基因缺陷，它产生的一种酶，即单胺氧化酶MAO ( monoamine oxidase) 会阻断大脑中用于传递信息的化学物质。因此，那些具有这种基因缺陷的人便积累了过量的具有巨大能量的神经递质，如血清素、去甲肾上腺素和多巴胺等，这些积累导致攻击性的爆发。尽管很多东西有待证实，研究者亦声明，有关MAO的研究成果只是表明攻击性行为与遗传基因间的关联性，而不是代表其间有因果关系的存在，但是这种声明阻止不了媒体有关“攻击性行为基因的发现”的报导。而布鲁纳也认为，他本人对于基因如何产生暴力有了很好的解释。那些从事相关研究的美、法等国研究者甚至明确表示，与其他引起攻击性行为的社会环境等问题相比，MAO 的异常是一个更为直接的原因，将MAO的突变利用到攻击性人类行动的诊断是非常合理的。并且为了寻找与诸如上瘾、压抑、暴力攻击性行为有关的基因研究，曾经在全球至少100个实验室中进行实验。[24]
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严格说来，犯罪与遗传的关系很难被轻易否定，这也是为什么龙勃罗梭所开辟的犯罪人类学派直到今天仍然后继有人，尤其是日渐兴起的基因技术，更是让越来越多的犯罪生物学家对基因与犯罪的关系兴趣盎然。但是，犯罪毕竟是一种社会现象，如果脱离社会原因而空谈基因或遗传与犯罪的关系，多少有点缘木求鱼。如果认为一些人的犯罪、贫穷、失业等都是先天决定的，他们本就是不幸的“基因奴隶”，而根本不考虑其他社会原因，那么人类的一切制度建设也就失去了存在的意义——既然一切都是宿命所决定的，那么我们为改善人类生活的努力又有什么意义呢？更为可怕的是，如果将这种生物决定论推向极限，谁又能保证种族灭绝的悲剧不会重演呢？在此，我始终铭记德国诗人荷尔德林的一句名言：
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往往是那些善良的愿望，把人类带入了人间地狱。
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圆圈正义：作为自由前提的信念 法治的妥协
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最近处理了一个朋友委托的刑案，我心里坚持认为当事人无罪。但是鉴于案件已经起诉，我不得不慎重考虑认罪换轻刑的选项。
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勇敢当然是一种美好的品质，但勇敢并不意味着毫不妥协。我们很容易指责他人懦弱，但这种指责太过刚性，缺乏身临其境的同理心。我们都想成为一个勇敢的人，但是事到临头，我们也许才发现自己并没有想象中那么勇敢。
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有的时候，妥协往往是一种更为勇敢的举动，只要这种妥协并没有放弃自己内心深处最神圣的原则。
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回想自己办理的大多数刑事案件，我似乎都选择了妥协。
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对中国的司法制度有了解的人都知道，法院一旦作出无罪判决，将会直接导致公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任，甚至就连具体办案的警察、检察官也会受到“错案责任追究”。甚至，在司法机关内部还存在着一些成文或不成文的绩效考核规定，对刑事破案率、批捕率、无罪判决率、撤诉率等进行考核。检察机关往往把无罪判决率作为案件质量考核的硬指标，出现无罪判决，责任人要承担不利后果。一些时候，当事人权利与司法机关绩效考核发生了本不该有的联系。
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2018年3月9日，最高人民法院向全国人大所做的工作报告显示，2017年各级法院依法惩治刑事犯罪，审结一审刑事案件548. 9万件，判处罪犯607万人，仅对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。如果用2943加上1931除以607万，无罪判决率仅为万分之八——这么低的无罪判决是罕见的。
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记得在一次庭审过程中，所涉及的案件正好是本人专门研究的范畴，我特意准备了一本自己撰写的有关该问题的专著以及若干篇相关的学术论文，作为附件提交给司法机关。法官也表示案件确实值得研究，认为我的无罪辩护意见很有道理，表示要好好阅读一下我提交的论著 (当然，这可能只是一种客气)。我能够体会法官的难处，所以庭审结束之后也特意问了一下检察官是否可以撤诉。检察官直截了当地回答我，没法撤诉，因为按照该地的规定，已经起诉的案件即便撤诉也要按照无罪案件对待，要扣绩效分。
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法治的基本要义在于用公开的规则去约束权力，让民众能够有合理的预期，免于惶惶未知的恐惧。合理预期是包括人类在内的所有生物的基本天性。科学家做过一个试验，铁笼中养着一只白鼠，左右各开一小门，左边放着一根通电的棍棒，右边放着一块蛋糕，科学家用木棍驱赶老鼠，经过几次训练，白鼠习惯了右跑，一看到木棍，就会主动往右跑。此时，试验者把食物和棍子对调，白鼠往右跑时，等待它的变成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又学会向左跑，试验者再次对调食物与棍子。几次对调，试验者发现，不论再用什么刺激白鼠，它都不愿再跑——它已经疯了。老鼠之所以发疯，是因为失去了对未来的合理预期，它不知道世界为什么突然变了。对未来的合理预期是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期，法律必须保障人们的这种需要，让人免于恐惧。
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十多年前，我有一次“被抓”的经历，不过是在德国。当时我的护照 (德国驻华使馆颁发的申根签证) 在法国巴黎丢失，我去警察局报案，接待我的法国警察马上致电中国驻法国大使馆，无人接听；又立即致电德国驻法国大使馆，使馆立即安排一个会说法语、德语和中文的工作人员在电话中与法国警察和我沟通。最后，使馆工作人员明确告诉我，护照丢失必须补办，在补办之前不得离境。由于我提前购买了当晚回德国的大巴车票，作为学生的我，觉得车票很贵，若在巴黎再住几晚，那花费就太大了。同行的同学也告诉我，凭借他几次乘坐大巴的经历，在德法边境从来没有查过护照。所以我决定冒个险，返回德国之后再补办护照。当我坐上大巴返回德国，昏昏欲睡中到达德法边境，不巧的是警察居然上车查验护照。我非常慌张，但是同学告诉我：没事，一般都是抽查。结果当天不是抽查，是全部盘查。我被带下车去，当时同学对我说：不用怕，德国是法治社会。
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由于当时网络出现故障，警察无法查明我的身份。据说当时接到线报，有亚洲人走私毒品，所以警察怀疑我是毒贩，把我关进拘留所，让我脱掉衣服，配合检查。老实说，在拘留所中我并不害怕。一是德语很好的同学一直在拘留所外等着我，二是我相信德国的法治。我在拘留所足足待了半个小时，然后两位警察过来向我道歉，说“已经查明我的身份，给我带来了很大的麻烦，现在可以离开了”，同时警察告诉我，他们已经电话通知大巴车在原地等待，他们会开着警车带我们以最快的速度去追赶大巴，不会耽误我们的行程。我头一次坐上了德国警察开的奔驰警车，也亲身经历了德国的法治实践。
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对别国经验的介绍并不是崇洋媚外，一个伟大的民族从来都应以开放的心态去汲取一切人类的智慧成就。儒家的大同梦想从来都有兼济天下的胸怀，而非在个别地域、个别族群制造地方性知识。法治是人类政治智慧的一大标志，也是走向政治文明的必由之路。
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法治必须约束权力，保障自由。通俗地说，国家只拥有法律所规定的权力，而法律所不禁止的则是公民自由驰骋之地。当权力有其固定的边界时，民众才能享有法律所赋予的免于恐惧的自由。如若法外另有民众无法知悉内部规则，人们也就无法形成合理的预期，不可避免地会陷入未知的恐惧。
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当前，一个非常值得警惕的现象就是“以法治之名行法家之实”。两者虽然都是循“法”而治，一字之差，但却谬之千里。早在清末，当时的修律大臣沈家本就一针见血地指出了法家与法治的区别，他说：“抑知申、韩之学以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西 (法治) 之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡，判然有别。则以申韩议泰西，亦无究厥宗旨耳。”[25] 法家虽然也强调制定规则，但在规则之外仍有大量不为民众知悉的例外秘术：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也……用术，则亲爱近习莫之得闻也”，[26]“刻薄少恩”推行专制的法家与保障自由限制国家权力的法治可谓风马牛不相及。
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不得不说的是，一旦进入司法体系，涉案的当事人无论有罪还是无罪都会感到恐惧。是什么样的力量使得当事人如此的恐惧。如果司法是一种让人莫名恐惧的力量，那这一定是法家的幽灵，而绝非法治的精神。
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