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一些实际存在的社会道德规则,尽管是我们所说的准确意义上的法,然而,其中有些规则,不是由处于臣民地位的人制定的,或者,可以这样认为,制定者没有处于服从的状态。我使用“臣民”和“处于服从状态的人”这些表述,其意思在于指出,这些人处于一种服从最高统治者,或者主权者实体的状态。**在并非由处于臣民地位的人所制定的规则中,有些规则,是由生活于消极状态(the negative state)的人制定的。所谓“消极状态”,是指自然状态(the state of nature),或者无政府状态(the state of anarchy)。这里的意思是说,制定者没有处于管理或统治的状态,或者,在任何政治社会中,制定者既不是最高统治者,也不是臣民。**此外,在我们所说的并非由臣民所制定的社会道德规则之中,某些规则,是由处于最高统治地位的个人,或者实体制定的,只是,这些个人或实体,并不具有政治优势者的特征。或者,可以这样来说,这些实际存在的社会道德规则,是由君主或主权者实体设定的,但是,它们并不是针对处于服从地位的人而制定的。
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在我们所说的准确意义上的法中,有些法,是由臣民制定的。这里的“臣民”,有时是指“臣”。他们相对而言,处于一种次要的统治地位。但是,“臣民”有时是指“民”。这些“民”,仅仅是没有任何权力的个人。我这里所说的“没有任何权力的个人”,意思是指不属于次要政治优势地位的个人,同时,也指不属于类似次要政治优势地位的个人。**处于次要政治优势地位的人,其所制定的法,当然属于实际存在的由人制定的法。这些处于次要政治优势地位的人所制定的法,包含了法律性质的制裁,而且,设定了法律性质的义务。这些法,在最终意义上,是由具有政治优势者特征的主权者,或者国家所确立的,尽管,确立的方式有直接形式的,也有间接形式的。其实,不论实际存在的由人制定的法是由没有任何权力的个人制定的,还是由处于次要政治优势地位的人制定的,这些法的制定者,其所依赖的权利或权力,都是由主权者或国家授予的。前面两类人,和主权者或国家的关系,仅仅是“受托人”和“授权人”的关系。**在没有任何权力的个人所制定的法中,有些法,并不具有主权权威,或者最高权威。而且,它们属于实际存在的社会道德规则。它们,没有法律制裁的外在形式,也没有设定法律性质的义务。但是,在没有任何权力的个人所制定的法中,另有一些法,是由享有法律权利的个人制定的。这些个人,属于“民”一类的制定者(subject authors)。这些由享有法律权利的个人制定的法,自然属于实际存在的由人制定的法,或者,属于我们所说的严格意义上的法。我们必须注意,属于“民”一类的制定者,其所享有的权利,是由具有政治优势者特征的主权者授予的。或者说,我们在这里所看到的,是一种授权。这些“民”一类的制定者,其所制定的法,向另外一方当事人设定了法律性质的义务,从而,具有法律制裁的外在形式。它们,依然属于主权者的命令。这里的主权者,当然具有政治优势者的地位。尽管,这些法是由主权者以迂回方式,或者间接方式,加以制定的。(注:作为个人的主体,依照法律权利制定的法
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有些法,属于“臣民”个人制定的法。这些法的制定者,是享有法律权利的。但是,尽管如此,这种法依然要么属于纯粹的实际存在的由人制定的法,要么属于实际存在的由人制定的法和实际存在的社会道德规则这两者的混合物。我们也可以这样认为,这种法,要么是一类纯粹的实际存在的由人制定的法,要么是一类从一种角度来看是实际存在的由人制定的法,而从另外一种角度来看是实际存在的社会道德规则。
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享有法律权利的个人,在制定法的时候,要么在法律上必须制定法,要么并非如此。当他必须制定的时候,其所制定的法是纯粹的实际存在的由人制定的法。当他并非如此的时候,其所制定的法,混合了实际存在的由人制定的法和实际存在的社会道德规则这两者的各自因素。
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例如,一名监护人对其被监护人所享有的权利,或对监护所享有的权利,在法律上是必须实施的,而且,要以特定具体的方式加以实施。这项权利的目的,在于保护被监护人的利益,以及使监护得以有效地展开。换句话说,一名监护人可以接受委托,从而披上“权利的外衣”,对其监护人或监护行为,以特定具体的方式,实施自己的权利,而且,其目的是为了监护人的利益,以及监护的展开。在这里,如果监护人享有法律性质的权利,如果这项权利和他的义务或监护职责是一致的,而且,监护人对被监护人设立了一项法或规则,那么,这项法,就是纯粹的实际存在的由人制定的法,并且,这种法的特性是简单的。准确地来说,它是一个国家通过其管理和引导监护人的方式,对监护行为所设立的法。这种法,不是根据监护人的自己决定而制定出来的,也不是根据国家设定的监护义务而制定出来的。监护人的角色地位,颇为类似次等政治优势者的地位。次等政治优势者,作为主权授权人的受托人,享有直接的委托立法权,或者司法立法权。
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再如,主人针对自己的奴隶,是拥有法律上的权利的。这种权利是国家为主人的利益而授予主人的。而且,由于这种权利,是为了主人自己的利益而授予主人的,从法律上来说,主人并不必须要实施或使用这种权利。在这个例子中,如果主人根据自己所享有的权利,向其奴隶制定了一项法,那么,这项法,就是实际存在的由人制定的法和实际存在的社会道德规则这两者的混合物。此外,我们可以认为,这项法是根据主权权威制定的,具有主权者所拥有的制裁外衣,因此,它是一个准确意义上的实际存在的由人制定的法。当然,鉴于这项法不是基于主人的自己决定而出现的,或者,不是主人根据自己的法律义务而制定的,这样,这项法也是准确意义上的实际存在的社会道德规则。尽管这项法是由主权者间接设立的,然而,它是主权者为了次等优势地位的主体的利益而设立的。在这里,主人不是主权者或国家的工具。相反,主权者或国家是主人的工具。
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在结束这里的注释说明之前,我必须作出两个解释。
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第一,在一般个人(private persons)制定的法中,某些法,时常被人们直接描述为“自治法”(laws autonomic)。或者,我们可以这样来说,它们时常被描述为这样一种法,亦即通过一名处于“臣民”地位的自主者(avtovouia)加以制定的规则。在这里,自治法,或者自主(autonomical)法,是由作为一般性的个人,是由享有法律权利的“臣民”主体,加以制定的。这里的意思是说,他们可以运用或不运用法律上的权利,他们可以享有不承担义务的权利。这样一类法,之所以被描述为自治的,是因为其出现是基于制定者的自主决定,而不是基于国家所设定的义务。
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然而,“自治”这一术语,显然不是只能适用于我们提到的这类法。这一术语,可以适用到任何一个不是由负有法律义务的人所制定的法。例如,它可以适用于君主或主权实体,其所直接或即时制定的所有法律。君主或主权实体,其本身就是不负有法律义务的。
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第二,有些法,从一个角度来看,属于实际存在的由人制定的法,从另一角度来看,属于实际存在的社会道德规则。我将其归入我所提到过的几种基本类型的法的第一种。如果试图十分精确地表达我的想法,将其归入所属的类型,那么,我几乎不得不借助复杂繁琐的令人厌倦的表述,去说明几种类型的法之间相互区别的界限。)
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从前面的区别中,我们可以得出这样一个结论:实际存在的社会道德规则,作为我们所说的准确意义上的法,具有三种类别。**第一,由生活在自然状态中的人们所制定的规则。第二,由统治者制定的规则,但是,这里的统治者,不是指政治优势意义上的统治者。第三,由作为“臣民”的一般个人制定的规则,这些“臣民”,不享有法律权利。(注:作为主权授权人的受托人,享有直接的委托立法权,或者司法立法权。
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针对第一类规则,我们可以轻而易举地找出一个例子。生活在自然状态中的一个人,是可以向另外一个人,设定一个强制性法律的。由于生活在自然状态中,这个设定者,是不能以主权者的身份设定一个法律的,而且,不能根据法律权利,来设定一个法律。但是,具有强制性的法律(来自于一个特定的程式),终究是我们所说的准确意义上的法,即使这种法律并非来自主权者的直接意愿,从而,不是实际存在的由人制定的法,而是实际存在的社会道德规则。
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一个由主权者向另一主权者制定的具有强制性质的法,或者,一个由最高统治者向另一最高统治者制定的具有强制性质的法,是第二类规则的例子。由于两个主权者,或者两个最高统治者,彼此之间没有隶属关系,这样一种强制性质的法,不具有政治优势者制定的法的特征。另一方面,它们也不具有享有法律权利的一般个人制定的法的特征。毕竟,所有法律权利,都是由最高统治者授予的,是由最高统治者,向处于隶属状态的个人或群体授予的。因此,由一个主权者向另一主权者制定的法,不属于实际存在的由人制定的法。但是,由于具有强制的性质(从而可以说是来自一个确定的渊源),它也可以等同于我们所说的准确意义上的法,虽然,它在纯粹意义上,或者直接意义上,是一个实际存在的社会道德规则。
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如果是由作为一般个人的臣民设立的,而且,这样一些个人,并不享有法律意义上的权利,那么,这类法律,就是第三类规则的例子。这类规则,依然具有强制的性质。它们是由父母对孩子制定的,或者,是由主人对奴隶制定的,或者,是由债权人向债务人制定的,或者,是由赞助人向受助人制定的。这些规则,由于具有强制的性质,可以归入我们所说的准确意义上的法,虽然,因为它们是由作为一般个人的臣民设立的,而且,这些臣民并不具有法律权利,从而,它们不是实际存在的由人制定的法,而是实际存在的社会道德规则。
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再如,我们可以假定,一个俱乐部,或者一个社团组织,其成员用投票的方式表明了集体的愿望,而且,据此通过或制定了一项法律,但是,没有参加投票会议的成员,却要遵守这项法律。在这种情况中,遵守这项法律,对没有参加投票会议的人来说,是一件痛苦的事情。同时,他们还会有被排斥的感觉。在这里,如果这项由俱乐部成员投票通过的法律,是由作为一般个人的“臣民”制定的,这些臣民,没有法律意义上的权利,那么,它就是一个进一步说明第三类规则的例子。如果它是由作为一般个人的“臣民”制定的,而且,这些臣民没有法律意义上的权利,那么,它就不是一个实际存在的由人制定的法,或者,不是一个我们所说的严格意义上的法。但是,由于具有强制的性质(而且制定这项法律的实体是确定的),这项法律可以描述为一个法,或者一个规则,而且这种描述,是十分准确的,是无可指摘的,虽然,在纯粹的直接的意义上,它依然是一个实际存在的社会道德规则。
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有些实际存在的社会道德规则,不是我们所说的准确意义上的法。这些规则,是由一般舆论设定或强制实施的法
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有些实际存在的社会道德规则,不是我们所说的准确意义上的法。这些规则,是由一般舆论设定或强制实施的法。这里的意思是说,它们是由一定阶层的一般舆论,或一定社群的一般舆论确立的。例如,由职业成员或专业成员的一般舆论确立的规则,由城镇居民或省内居民的一般舆论确立的规则,由一个国家或一个独立政治社会的一般舆论确立的规则,由一个各种各样的国家民族参与其中的国际组织所具有的一般舆论来确立的规则,等等,都是这种规则。
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在由一般舆论确立的法中,某些规则,已经被赋予了相应的称谓。**例如,由在绅士阶层中流行的舆论确立的若干规则,就是这样的。这些规则,对绅士是具有强制性质的。这些法,或者规则,通常被描述为尊严规则(the rules of honor)、尊严法则(the laws of honor)和尊严法(law of honor)。**再如,由在社交界流行的舆论确立的若干规则,也是这样的。这些规则,对社交界中的人来说,也是具有强制性质的。这些法,或者规则,通常被人们描述为礼仪法(the law set by fashion)。再如,关于各个独立政治社会之间的关系,以及行为的若干规则,或者,可以这样说,关于各个主权政府之间的关系,以及行为的若干规则,也是这样的。这些法,或者规则,是由流行在国家之间的舆论所确立的。它们,通常被描述为万国公法(the law of nations),或者国际法。
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一般舆论确立或强制实施的法,仅仅是一类舆论,或者感觉。这些舆论,或者感觉,是不特定的社会群体针对人们行为而产生的
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在这里,一个由一般舆论确立或强制实施的法,不是一个我们所说的准确意义上的法。这样一个法,之所以被描述为法,或者规则,是因为人们将“法”或“规则”这些术语,进行宽泛类比的缘故。当我们谈论“由一般舆论确立的法”的时候,我们使用了这种宽泛类比,而且,我们的意思是指这样一个事实:**某些不特定的(intermediate)群体,或者一些不特定的(uncertain)人群,对一类行为具有反感或赞赏的感觉。或者,换一种表述方式来讲,某些不特定的群体,赞同或者反对一类行为。由于这种感觉,或者由于这种舆论,这些不特定的群体整体或者其中的一部分人,便有可能表现出认为一类行为是“应为”或“不应为”的心态。而且,因为这种心态的存在,某些人(这是不特定的)便有可能给予行为者一些不利的后果。
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这些不特定的群体,并没有采取明确命令的方式,或者采取默示命令的方式,去要求特定的一类行为“应为”,或者“不应为”。因为,精确地来说,这些群体就其本身而言是不特定的,作为一个实体,这一群体不可能表达或表明一个意愿。作为一个实体,它不可能用口头方式或书面方式,表示一个意愿,或者,用积极的态度或消极的态度,表示一个意愿。我们这里所说的法或规则,其所依赖的舆论,被人们认为是强制实施的。但是,这种法或规则,仅仅是我们针对一类行为而感受到的感觉,或者,是一种我们针对一类行为所持有的舆论。
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这样一种群体中的一名成员,和这一群体的其他成员,具有相同的意见或感觉。毫无疑问,一名成员,可以根据群体的舆论或感觉,而不得不发布一个命令:某类行为应为或不应为。但是,这名特定的成员所表达的或表明的命令,不是一个由一般舆论设定的法,或者规则。相反,它是我们所说的准确意义上的法,是由一名特定的制定者制定的。例如,我们时常提到的万国公法(law of nations),是由通常在各国之间流行的舆论或感觉所构成的。万国公法,不是一个我们所说的准确意义上的法。但是,一个主权政府,显然可以命令另一主权政府,不为一种万国公法所谴责的行为。而且,尽管这种命令不是以我们所说的准确意义上的法作为基础的,但是,这种命令,依然可以属于法的范畴,依然可以是“法”这一术语所指称的对象。当然,精确地来说,这种命令属于实际存在的社会道德规则,是由一个具体的制定者设立的社会道德规则。其实,正如享有最高统治权力的政府,不可能处于隶属他者的状态一样,这里所说的主权政府,在发出命令的时候,并没有处于政治优势者的角色地位。如果得到命令的主权政府,处于隶属另一主权政府的状态,那么,这种命令,即使以万国公法为基础,也依然属于实际存在的由人制定的法。
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前面对由一般舆论设立的法的描述,包含了这样一个结论:**强制实施这种法的一方,如果面对的违反者是一个“未来的”违反者,那么,强制实施这种法的一方,永远是不特定的,而且,是不可分辨清晰的;反之,如果面对的违反者,是一个“实际的”违反者,那么,强制实施这种法的一方,必然是特定的,而且是真实可见的。换句话说,如果“实际的”违反者,当违反这种法的时候遭受了惩罚,或者,由于违反这种法,刺激了别人的不悦产生,从而受到了“实际的”惩罚,那么,违反者正是面对着身份角色必然确定的强制实施这种法的一方。但是,这里所说的“确定的”一方,不是命令的执行者(这里所说的命令,是指发自不特定的实体的命令)。毕竟,这一方并未经过不特定的实体的授权,去实施这种我们所说的法,而且,这种法的确立,是依赖一般性舆论的。这一方,并没有处于一种由主权者或国家授权的司法者的地位,去执行主权者或国家发布的命令。这一方,仅仅是在惩罚实际出现的违反我们所说的法的违反者,或者,用类比的语言来说,它仅仅是在适用包含在这种法之中的制裁。在这个意义上,我们可以认为,尽管“当下”强制实施这种法的一方,必然是特定的,但是,“未来”强制实施这种法的一方,针对“未来”可能出现的违反者,则永远是不特定的,永远是不可分辨清晰的。
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简略说明准确意义上的法和由一般舆论设立或强制确立的法之间的对比
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从前面说明的理由中,我们可以得出这样一个结论:一个我们所说的由一般舆论确立的法,不是“法”这一术语恰当指称的对象。从同样的理由中,我们还能得出另外一个结论:这种法,就人们所接受的准确语言表述而言,不是以制裁作为后盾的,它也没有强加一个义务。因为,我们所说的准确意义上的制裁,是包含在命令之中的一个不利后果。而且,任何我们所说的准确意义上的义务,是这种不利后果的基本前提。
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