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1702839727 有一个节录，来自乌尔比安（Ulpian）的叙述，被人安排在《学说汇纂》（Pandects）的开始部分。后来，优士丁尼（Justinian）在其《优士丁尼法学纲要》（Institutes）的第二个标题之下插入了这个节录。在这个节录之中，一个想象出来的适用于所有动物的自然法（jus naturale），不同于我在上面提到的自然法（jus naturale），或者万民法。“自然法是自然界传授给所有动物的法律。因为，这种法律，不是人类所特有的，一切动物，不论是天空的、地上的或海里的，都具有这种法律。男女之间的结合，我们称之为婚姻。这种结合，是基于自然法而产生的。出现了婚姻，也就出现了子女的繁殖，以及教养。我们的确可以看到，不仅仅是人类，就是其他一切动物也都是知道这种法则的。”（Jus naturale est，quod natura omnia animalia docuit：nam jus istud non humani generis proprium，sed omnium animalium，quæIn terra，quæin mari nascuntur，avium quoque commune est.Hinc descendit maris atque feminæconjunctio，quam nos matrimonium appellamus；hinc liberorum procreatio，hinc educatio：videmus etenim cetera quoque animalia，feras etiam，istius juris peritia censeri.Jus gentium est，quo gentes humanæutuntur.Quod a naturali recedere，inde facile intelligere licet；quia illud omnibus animalibus，hoc solis hominibus inter se commune est.）。在这里，乌尔比安描述了一种“自然法”。他所说的自然法，不同于我所提到的自然法，以及万民法。乌尔比安的自然法，是用来指称动物本能的一个名称。较为特别的是，它表示了这样一些意思：本能的欲望，引导动物繁衍自己的种类，而且，本能的同情，引导动物抚养和调教自己的后代。在这个地方，动物的本能，是以较为牵强的方式，和我已经努力说明的法相互类比的。这样一种本能，使动物以某些一致方式进行活动，而且，这一本能，是由具有智慧和理性的造物主为此目的而给予动物的。但是，严肃的法理学学者，显然不应该将这些制约较为低级动物的比喻意义上的法，以及制约（尽管特别强制）人类物种本身的比喻意义上的法，混同于我们所说的准确意义上的法。人的确是属于动物的，其本能像许多不属于本能的人之感情一样，存在于法的因果关系之中，而这种法，在此是指“法”一词的准确含义所指称的对象。尤其需要强调的是，与夫妻关系有关的那些法，以及与父母子女关系有关的那些法，主要是由乌尔比安着重指出的那种本能所引出的。而且，这可能正是决定法哲学家，以命令意义上的而且准确意义上的法，将动物本能进行分类的理由。但是，没有什么要比将法本身和导致其存在的缘由，排列在一起更为荒谬的了。而且，如果认为，因为人的本能是法的缘由，所以人的本能就是法，那么，只能认为人类的头脑并不存在什么机能或者感情。我们也能发现，基于这样一个看法，就不存在一类外在世界所提供的对象，这一对象注定被认为是法，一个法理学的真正对象。**我必须再次重复，“法是自然界传授给所有动物的法律”（jus quod natura omnia animalia docuit）这句话，在乌尔比安这里，尤其是个奇想。这个最为愚蠢的奇想，尽管插在了优士丁尼的汇纂之中，但是，对罗马法的细节内容依然没有可以让人觉察的影响。古代法学家一般提到的“自然法”，以及在《学说汇纂》中一般出现的“自然法”，与现代法理学学者提到的“自然法”（natural law），是没有什么区别的。而且，它们是我在前面一个注释结尾中尝试简略说明的万民法或万民自然法（jus naturale et gentium）的同义词。它们的意思，是指实际存在的由人制定的法，以及实际存在的社会道德规则。而这些实际存在的由人制定的法，以及实际存在的社会道德规则，不是在一个具体国家或时代具有效力的，而是被所有国家、所有时代所接受的，或者，被认为是被所有国家、所有时代所接受的。此外，由于被所有国家和所有时代所接受，它们被假定为是根据或基于上帝法而形成的，或者，被假定为是根据或基于作为道德感觉对象的自然法而形成的。盖尤斯（Gaius）说：“民众群体的行为，是受所有法律和习俗调整的。民众群体，一方面，运用自己的法，另一方面，运用人类所共有的法。每一个民众群体为自己制定的法，是它们自己的法，可以称做市民法，亦即市民自己的法。人类根据自然原因为所有人类制定的法，是由所有的民众群体共同遵守的，可以称做万民法。这种万民法，非常类似所有民族所共同运用的法。”（Omnes populi qui legibus et moribus reguntur，partim suo proprio，partim communi omnium hominum jure utuntur；Nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit，id ipsius proprium est，vocaturque jus civile；quasi jus proprium ipsius civitatis.Quod vero natualis ratio inter omnes homines constituit，id aput omnes populos peræque custoditur，vocaturque jus gentium；quasi quo jure omnes gentes utuntur.）盖尤斯在这里描述的具有普遍效力的道德习俗法（leges et mores），不同于仅仅在具体国家发挥作用的道德习俗法。这种具有普遍效力的道德习俗法，被大多数古代法学家，一致地描绘为万民法、自然法或万民自然法。而且，依这种方式理解的自然法，并不是完全荒谬的。因为，正如某些功利原则在任何地方总是或者完全是同样的，而且，也是十分清楚的，明确可见，从而几乎不会被人误解一样，存在着一些法的规则，以及道德规则，这些规则，几乎是或者完全是普遍有效的，我们必须仅仅根据自然的理由，来看待其方便之处，或者，这样看待时并不参考普遍的经验和观察。我们可以发现自然法和自然道德，以及实际存在的由人制定的法和实际存在的社会道德。前两者和后两者之间的区别，是一个无关紧要的细微区别。但是，尽管如此，其区别是建立在一个真实的显而易见的“不同”这一基础之上的。自然法或万民法，如果不被假定为道德本能或道德感觉的一个直接结果，那么，就极为容易遭遇反对的意见。然而，自然法或万民法，毕竟密切联系着（正如我稍后将要表明的（注：后面第三十二讲。））使人误解而且有害的业内用语。因此，我们应该将它们，以及现代学者提到的“自然法”，从法理学科学和道德科学中清除出去。

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1702839729 下面一段表述，是孟德斯鸠（Montesquieu）的《论法的精神》（Sprit of laws）里的第一段句子：

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1702839731 从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的“智灵们”有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。（Les lois，dans la signification la plusétendue，sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses：et dans ce sens tous lesêtres ont leurs lois：la Divinitéa ses lois；le monde matériel a ses lois；les intelligences supérieuresl’homme ont leurs lois；les bêtes ont leurs lois；l’homme a ses lois）（注：这段中文译文取自〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，北京：商务印书馆1982年版，第1页。——译者注）

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1702839733 在这里，各种不同的众多对象，尽管具有共同的称谓——“法”，但是，却被混淆起来了，没有被区别开来。在制约理性动物行为的法中，某些法，是命令意义上的和准确意义上的法。除此之外，其他法，则是类似命令意义上的和准确意义上的法。但是，制约物质世界的所谓的法，以及制约较为低级动物的所谓的法，仅仅是比喻意义上的法。而且，制约或决定造物主的所谓的法，显然也是比喻意义上的法。如果造物主的行为，受制于或决定于命令意义上的和准确意义上的法，那么，他便处于依赖另一个地位较高的存在的状态。当我们说到“造物主的行为是由法所制约的，或者是由法所决定的”，我们的意思，是指这些行为与造物主自己已经设想的意图，是相互一致的，而且，造物主的意图本身就是亘古不变的，稳定持续。将这些比喻意义上的法，和命令意义及准确意义上的法相互混淆起来，不仅没有说明后者的性质，或者本质，而且将后者的性质，或者本质，置于了模糊不清的状态。**这一段落的开头部分，是值得延续下去的。孟德斯鸠告诉我们，法是来自事物性质的必然关系。但是，我热切地想知道，“关系”是指什么？我也热切地想知道，“事物的性质”是指什么？而且，“来自事物性质的必然关系”，是怎样不同于“来自其他渊源的关系”的？这一定义所使用的若干术语，要比定义本身佯装说明的术语，更为模糊不清。

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1702839735 如果你读到布莱克斯通的讨论法的一般性质的专题论文，或者，在胡克（Hooker）的《基督教会的政体》（Ecclesiastical Polity）一书里，读到与法律相关的浮夸描述，你就会发现，它们同样将命令意义上的以及准确意义上的法，和仅仅属于浮光掠影的因“法”一词滥用而出现的法，相互混淆。这些混淆，的确是不计其数的。它们充斥了布莱克斯通的论文的许多篇幅，也充斥了胡克的著作的相当大篇幅。

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1702839737 物理性质的制裁，或者自然性质的制裁

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1702839739 前面，讨论了两种“法”的相互混淆。第一种法，是比喻意义上的法。第二种法，是命令意义上的及准确意义上的法。现在，我转向讨论另外一个类似的错误。这个错误，我认为，是边沁先生所犯的错误。

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1702839741 准确意义上的制裁，以及并非准确意义上的制裁，可以分为三种基本类型：其一，我们所说的准确意义上的制裁，它们包含在上帝法中；其二，我们所说的准确意义上的制裁，它们包含在实际存在的由人制定的法之中；其三，我们所说的准确意义上的制裁，以及和这种制裁十分类似的制裁，这些制裁，分别用以强制人们遵守实际存在的社会道德规则。但是，针对宗教的、法律的、道德的制裁，这位伟大的哲学家、法学家，增加了一类他称为物理性质的（physical），或者自然性质的（natural）制裁。

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1702839743 在将这些制裁称为物理性质的制裁的时候，他并不打算提示，这些制裁是基于运作方式的特征，而不同于其他制裁的。他也不打算提示，这些制裁仅仅是通过物理方式或外在（material）方式，影响被制裁一方的。事实上，任何一种制裁都是可以通过这些方式实施于被制裁一方的。如果一个人，由于造物主的临时旨意而变得双目失明，那么，他就等于是遭受了一个破坏身体器官的宗教制裁。另一方面，如果由于过失，他冒犯了神法，那么，他就会遭受同样种类的宗教制裁。盗窃犯被处以绞刑，被关进监狱，是以一个司法命令（judicial command）作为根据的。但是，他所遭受的制裁，也是一种物理的或外在的制裁。如果绅士阶层中的一个人，违反了“尊严法”，而且，恰巧在决斗中被射杀，而这一决斗，是因为他自己的道德过失而引发的，那么，他就遭受到了一种道德制裁（moral sanction）。这种道德制裁，同样是以物理或外在的方式表现出来的。

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1702839745 我认为，边沁先生赋予“物理性质的制裁”这一表述的含义，可以用如下方式表达出来。**一个物理性质的制裁，是一个给予受惩罚一方的不利后果。而以不利后果加以惩罚的根据，在于受惩罚一方自己实施的行为，或者过失。但是，尽管如此，不利后果却不是都通过神法，或者，实际存在的由人制定的法，或者，实际存在的社会道德规则，而施加给受惩罚一方的。例如，如果你的房屋，是由于你自己的疏忽大意而点燃火花，从而被烧毁了，那么，你就是由于自己的疏忽大意，给自己带来了一个物理性质的制裁，或自然性质的制裁。我的意思，在此是假定，你的疏忽大意不是一个真正意义上的过失，而且，随之而来的你的房屋被烧毁，也不是一个真正意义上的由造物主之手所施加的惩罚。简单来说，即使一个物理性质的制裁，是一个落在理性存在（rational being）身上的不利后果，而且，是由于其自己的一个行为或过失而引发的，我们也不能因此认为，这个制裁，要么是通过命令意义上的和准确意义上的法，要么是通过一个类似的由舆论确立或设定的法，而落在这个理性存在的身上的。如果我可以借用正确表述的语言，即使和洛克所说的如出一辙也罢，那么，我应该用如下这些术语，来描述一个物理性质的制裁：它是一个不利后果，自然而然地由一个行为所引发，而且，它是在没有一个法律干预的情况下，落在受罚者身上的。

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1702839747 下面提到了一些类比。正是由于这些类比，人们才将这样的物理性质的不利后果，或自然性质的不利后果，和我们所说的准确意义上的制裁联系起来。第一，当它们出现的时候，它们是由于一个理性存在自己的行为或过失，而落在这个理性存在身上的。第二，在它们出现之前，或者，当其出现已是预料之中的事情的时候，这些不利后果，影响着可能遭遇这种后果的人的意志，或者要求，正如我们所说的准确意义上的制裁，影响义务履行者的意志一样。可能遭受不利后果的人，不得不采取行动，以避免大祸临头，或者，自我去制止一种可能导致不利后果出现的行为。

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1702839749 然而，尽管我们可以作出这样的具体类比，基于各种理由，我依然认为将“制裁”这一术语适用到这些物理性质的不利后果，或者自然性质的不利后果，是不合适的。在这些理由中，我将简略地提到如下两个。**其一，即使智慧的理性存在遭受了不利后果，而且，是由于自己的行为或过失而遭受这种后果的，这种情况的出现，也依然可能不是因为没有服从其他理性存在的要求的缘故。导致不利后果出现的行为或过失，有时不能比作不履行义务，或者违反具有强制性质的法。将这些不利后果，与我们所说的准确意义上的制裁加以类比，就像将比喻意义上的法，和命令意义上的而且准确意义上的法加以类比一样，是牵强的。其二，根据“制裁”这一术语，正如现在所限定的，强制人们遵守命令意义上的和准确意义上的法的具有威慑性的不利后果，或者，强制人们遵守舆论确立或设定的具有类似性质的法的不利后果，直截了当地说，与其他不利后果是不同的。如果将“制裁”这一术语，广泛地适用于这些具有物理性质的不利后果，或者具有自然性质的不利后果，那么，这一术语具有的优点就会无影无踪。这一术语，就会使人认为，每一个可能的不利后果都是由于一个人的自作自受，而且，就会使人认为，每一个偶发的不利后果都可以成为行为或不为的动机的刺激因素，并且，基于人的意志或要求而产生作用。

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1702839751 从严格意义上来说，解释性质的法，规定撤销其他法律的法，以及规定道义义务的法（就罗马法学家的意思而言），应该分别归类为比喻意义上的法，或者隐喻意义上的法，以及实际存在的道德规则

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1702839753 在下面，我将作出一些相关的评论，以结束有关比喻意义上的“法”的演讲，结束有关比喻意义上的“制裁”的演讲，而这种制裁，边沁先生将其称为物理性质的制裁。

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1702839755 解释性质的法（declaratory laws），规定撤销其他法律的法，以及规定不受法律责任约束的法（就罗马法学家的意思而言），仅仅是与人们在准确意义上使用“法”所指称的法相类似的法。像命令意义上的和准确意义上的法一样，解释性质的法，规定撤销其他法律的法，以及规定不受法律责任约束的法（就罗马法学家的意思而言），表现了法的制定者的意愿，或者要求。一个规定不受法律责任约束的法（就罗马法学家的意思而言），也是基于如下相似之处，而与一个命令意义上的和准确意义上的法相互联系在一起的：像命令意义上的和准确意义上的法一样，它是作为一个规范，或者一个行为指引，而被规定出来的，尽管，它没有以法律上的或政治上的制裁作为自身后盾。

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1702839757 解释性质的法，以及规定撤销其他法律的法，从严格意义上来讲，应该归入比喻意义上的法，或隐喻意义上的法。因为，它们与命令意义上的和准确意义上的法之间的相互类比，十分牵强。规定不受法律责任约束的法（就罗马法学家的意思而言），是由法的制定者的舆论所确立的，或者是由这种舆论所设定的，而且，严格地讲应该归入实际存在的社会道德规则的范畴。当然，尽管这三种法仅仅是类似准确意义上的法，但是，它们与实际存在的由人制定的法，依然有着密切联系，而且，依然属于法理学的相应对象。因此，我将它们视为一类异样的并非准确意义上的法，当然，与此同时，将它们从严格意义上的法的族类中排除出去。

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1702839759 说明：

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1702839761 现在的一个流行趋势，是将实际存在的法和应该存在的法，实际存在的道德和应该存在的道德，混同起来。这里的意思是说，首先，人们将实际存在的由人制定的法，和立法科学所研究的内容混同起来，而且，将实际存在的社会道德，和道义学所研究的内容混同起来。其次，人们将实际存在的由人制定的法，和实际存在的社会道德，混同起来，而且，将前者和立法科学以及道义学所研究的内容，混同起来。**（参见第200页，以及那里的注释）。

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1702839763 首先，考察一下将实际存在的由人制定的法，与立法科学、实际存在的社会道德和道义学混淆起来的倾向。布莱克斯通的例子

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1702839765 法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。这一真理，当我们将其作为一个抽象的命题正式加以陈述的时候，是十分简单的，而且明确清晰。因此，坚决主张这一真理，纯粹是多余的。但是，尽管其是简单的，而且是明确清晰的，然而，以抽象方式加以说明问题的时候，人们却依然忽略了这个真理。这种情况，在学者的著述中可以说是比比皆是。

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1702839767 例如，威廉·布莱克斯通先生在其《英国法释义》（Commentaries）中说，上帝法所设定的义务，高于一切其他法，人类法如果与上帝法相互矛盾，是不能够容忍的。他还认为，如果人类法与上帝法背道而驰，则人类法没有任何的法律效力，而且，所有有效的法，其强制力都是来自神法渊源的。

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1702839769 在这里，他的意思也许是这样的：所有的人类法应当与神法保持一致。如果他的意思的确如此，那么，我会毫不迟疑地表示赞同。当不服从神的命令的时候，我们可能会遭遇它所施加的不利后果。这种不利后果，是我们应当受到的最大的不利后果。因此，上帝法设定的义务，相对那些其他法设定的义务而言，是至高无上的。如果人类的命令与神法是相冲突的，我们就不应该服从强制制裁力量较弱的命令。所有这些，都包含在“应当”（ought）的含义之中。这个命题（即所有的人类法应当与神法保持一致），属于意思准确一致的命题，因而，是不可争辩的。**对于我们来说，应该选择较小的、较为不确定的不利后果，而不是较大的、较为确定的不利后果。如果这正是布莱克斯通的意思，那么，我是赞同他的命题的。我在这里所反对的，仅仅在于他的意思没有告诉我们任何新东西。

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1702839771 此外，也许他在表达这样一个意思：人类立法者在制定法律的时候，本身就应当遵守神法，并且以神法作为最终的标准，因为，如果不遵守的话，那么，上帝就会惩罚他们。就这一点来说，我也是完全赞同的。毕竟，如果功利原则是我们理解上帝法的标记，那么，上帝法就应该涵盖我们的所有自愿行为。而且，我们的行为动机，上帝法已经要求应该具有一个指导性的标准，这个指导标准，可以和一般幸福保持一致。

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1702839773 但是，布莱克斯通这句话的意思，如果有一个意思的话，似乎是与之相反的。它的意思是想表明，与神法相冲突的人类所制定的法，是没有约束力的，也是没有强制力的。换句话说，与神法相冲突的人类所制定的法，不是法。因为，“不包含神之义务的法”这样一种表述，在术语上，是自相矛盾的。我在这里设想，这就是他的意思。因为，在他看来，当我们谈到任何一个人类所制定的法的时候，谈到它是否有效的时候，如果它与神法是相冲突的，那么，我们的意思都是在讲它是没有约束力的。换句话说，这就有如出现一个合同协议，我们的意思仅仅是讲，政治社会的法律是会设定制裁的，以强制合同当事人去履行合同协议。

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1702839775 在这里，你可以认为与神法相冲突的人类法，是没有约束力的，或者不是法。但是，这样一种观点是没有任何意义的。最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。现在，我们假定一个行为是无害的，或者，实际上是有益的，却被主权者以死刑加以制止。我们显然可以发现，如果我实施了这个行为，我将会受到起诉并且受到审判。而且，如果我违抗这一刑罚，那么，即使这一刑罚规定与上帝法是相互矛盾的，上帝已经命令人类立法者不应禁止没有害处的行为，法院依然会根据我已指责其不具有法律效力的法，驳回我的辩护理由，依然会将我处以绞刑。从创世纪开始至今，在一个法院里，没有听说过以上帝法作为辩护理由或请求理由，可以获得成功的。

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