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1702839761 现在的一个流行趋势，是将实际存在的法和应该存在的法，实际存在的道德和应该存在的道德，混同起来。这里的意思是说，首先，人们将实际存在的由人制定的法，和立法科学所研究的内容混同起来，而且，将实际存在的社会道德，和道义学所研究的内容混同起来。其次，人们将实际存在的由人制定的法，和实际存在的社会道德，混同起来，而且，将前者和立法科学以及道义学所研究的内容，混同起来。**（参见第200页，以及那里的注释）。

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1702839763 首先，考察一下将实际存在的由人制定的法，与立法科学、实际存在的社会道德和道义学混淆起来的倾向。布莱克斯通的例子

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1702839765 法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。这一真理，当我们将其作为一个抽象的命题正式加以陈述的时候，是十分简单的，而且明确清晰。因此，坚决主张这一真理，纯粹是多余的。但是，尽管其是简单的，而且是明确清晰的，然而，以抽象方式加以说明问题的时候，人们却依然忽略了这个真理。这种情况，在学者的著述中可以说是比比皆是。

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1702839767 例如，威廉·布莱克斯通先生在其《英国法释义》（Commentaries）中说，上帝法所设定的义务，高于一切其他法，人类法如果与上帝法相互矛盾，是不能够容忍的。他还认为，如果人类法与上帝法背道而驰，则人类法没有任何的法律效力，而且，所有有效的法，其强制力都是来自神法渊源的。

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1702839769 在这里，他的意思也许是这样的：所有的人类法应当与神法保持一致。如果他的意思的确如此，那么，我会毫不迟疑地表示赞同。当不服从神的命令的时候，我们可能会遭遇它所施加的不利后果。这种不利后果，是我们应当受到的最大的不利后果。因此，上帝法设定的义务，相对那些其他法设定的义务而言，是至高无上的。如果人类的命令与神法是相冲突的，我们就不应该服从强制制裁力量较弱的命令。所有这些，都包含在“应当”（ought）的含义之中。这个命题（即所有的人类法应当与神法保持一致），属于意思准确一致的命题，因而，是不可争辩的。**对于我们来说，应该选择较小的、较为不确定的不利后果，而不是较大的、较为确定的不利后果。如果这正是布莱克斯通的意思，那么，我是赞同他的命题的。我在这里所反对的，仅仅在于他的意思没有告诉我们任何新东西。

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1702839771 此外，也许他在表达这样一个意思：人类立法者在制定法律的时候，本身就应当遵守神法，并且以神法作为最终的标准，因为，如果不遵守的话，那么，上帝就会惩罚他们。就这一点来说，我也是完全赞同的。毕竟，如果功利原则是我们理解上帝法的标记，那么，上帝法就应该涵盖我们的所有自愿行为。而且，我们的行为动机，上帝法已经要求应该具有一个指导性的标准，这个指导标准，可以和一般幸福保持一致。

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1702839773 但是，布莱克斯通这句话的意思，如果有一个意思的话，似乎是与之相反的。它的意思是想表明，与神法相冲突的人类所制定的法，是没有约束力的，也是没有强制力的。换句话说，与神法相冲突的人类所制定的法，不是法。因为，“不包含神之义务的法”这样一种表述，在术语上，是自相矛盾的。我在这里设想，这就是他的意思。因为，在他看来，当我们谈到任何一个人类所制定的法的时候，谈到它是否有效的时候，如果它与神法是相冲突的，那么，我们的意思都是在讲它是没有约束力的。换句话说，这就有如出现一个合同协议，我们的意思仅仅是讲，政治社会的法律是会设定制裁的，以强制合同当事人去履行合同协议。

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1702839775 在这里，你可以认为与神法相冲突的人类法，是没有约束力的，或者不是法。但是，这样一种观点是没有任何意义的。最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。现在，我们假定一个行为是无害的，或者，实际上是有益的，却被主权者以死刑加以制止。我们显然可以发现，如果我实施了这个行为，我将会受到起诉并且受到审判。而且，如果我违抗这一刑罚，那么，即使这一刑罚规定与上帝法是相互矛盾的，上帝已经命令人类立法者不应禁止没有害处的行为，法院依然会根据我已指责其不具有法律效力的法，驳回我的辩护理由，依然会将我处以绞刑。从创世纪开始至今，在一个法院里，没有听说过以上帝法作为辩护理由或请求理由，可以获得成功的。

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1702839777 我们可以看出，这种语言的滥用不仅是幼稚的，而且是有害的。当人们认为一个法律不应该被遵守的时候，这样认为的意思，仅仅在于我们迫切感觉到需要拒绝遵守一个法律，而拒绝的动机，要比这个法律本身的制裁所引发的动机，是更为具有推动力的，并且是更为强烈的。如果上帝法是明确的，而人类的法律命令的确与其是背道而驰的，那么，上帝法所催促产生的反对人类法的动机，对所有人来说都是不可抗拒的。然而，上帝法并非总是明确的。所有神学家，至少是理智的神学家，都承认神之启示录没有完全清晰地表达出人类的义务所在。作为神的意志的一个指引标记，功利原则显然是不够的。对一个人是有害的事情，对另外一个人则可能是有益的。而且，针对道德感觉来说，所谓的与生俱来的实践原则、良心，等等，时常不过是无知或邪恶利益的方便借口而已。它们要么意味着，我仇恨法律，我拒绝遵守法律，然而我不能够说出这是出于什么原因；要么意味着，我仇恨法律，我拒绝遵守法律，我仇恨的原因，我拒绝的原因，在于我发现承认它将是不便利的。因此，如果我公开说，我是仇恨法律的，它是没有约束力的，不应当被遵守，那么，没有人会听我所说的。即使我诉诸我的良心或道德感觉来公开这样表示，我也依然是以另外一种似乎有理的方式，去迫切地表达同样一个主张，也依然没有人会听我所说的。在这里，我仅仅是为自己的憎恶提供一个理由。在这一刻，我仅仅是给“仇恨”一个冠冕堂皇的特别名目。我们可以发现，当国内出现动乱的时候，这种极其可恶的语言滥用的危害，是十分明显的。在平静的时候，功利原则对人们发挥了有益的调解作用，其带来的福祉，是十分显著的，因此，无政府学说才得以无处藏身，而且，人们习惯承认他们所不喜欢的法律的效力。自然，如果用恰当的理由去证明一个法律是有害的，那么，这一证明本身是十分有益的，因为，这样一种证明过程，可以导致人们废除有害的法律。引导公众用明确的功利观点去抵制有害的法律，也许是有益的，因为，这种抵制，以清晰明确的善的观点作为基础，有时可以产生有益的结果。但是，普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相矛盾，从而是无效的并且也是不可忍受的，其本身便是怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。

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1702839779 布莱克斯通的另外一个例子

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1702839781 在《英国法释义》的另一段落里，布莱克斯通展开了一个推论，试图证明一个奴隶主对自己奴隶的劳动，是没有权利的。如果他对自己的反对奴隶制的意见是满意的，而且，自认为反对意见是言之凿凿的，那么，没有人会对此不以为然。但是，撇开法律去争论一个权利是否存在，是否可能，纯粹是荒谬的。因为，在任何一个时代，而且在几乎每一个国家，权利是由实际存在的由人制定的法所授予的。尽管，自由阶层或奴隶主阶级，它们本身所拥有的实际存在的社会道德，支持了这样一个有害的实际存在的由人确立的法律制度。

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1702839783 帕雷的“市民自由”的定义

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1702839785 在我看来，帕雷所赞成的“市民自由”（civil liberty）的定义，也是应该受到批评的。它是一个“应当”（as it ought to be）的“市民自由”的定义。帕雷认为，“市民自由的存在是不依任何法律而定的，相反，其在较大程度上，是有助于公共福祉的”。在帕雷的观念中，这种自由当然与自然（natural）自由是不同的，后者是完全不受任何限制的。但是，根据他的观点，当自由的含义不是和权利的含义丝丝入扣的时候，它仅仅意味着限制或义务的一种例外情形，而不可能意味着其他任何东西。在这个意义上，我们所说的自由，根本不可能与包含了限制和义务的法律背道而驰。换句话说，限制就是限制，尽管它是有用的；自由就是自由，尽管它是有害的。不过，如果你愿意，你当然可以将有用的限制叫做自由，而且，当限制的目的在于公共利益的时候，你当然可以拒绝承认，自由是限制的一种例外情形。但是，（我认为）我们终究可以看出，这样一种语言滥用，根本无法清晰说明政治自由的性质。你仅仅增加了这一语言用法原有的模糊与荒谬。稍后，我肯定会界定和分析“自由”的含义，说明其与权利、义务和制裁的内在联系。

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1702839787 国际法学者的例子

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1702839789 格劳秀斯（Grotius）、普芬道夫（Pufendorf）和其他学者，在讨论国际法的时候，也陷入了类似的混乱观念之中。他们将实际存在的由人制定的国际道德（international morality），或者，各个文明国家在相互交往中实际上形成的规则，与他们自己认为的“应当存在”的国际道德的模糊观念，与他们自己想象的应该如此的某种不确定的东西，混淆起来。他们将后两者称为自然法。哥廷根的冯·马腾斯教授，一位仅仅于几年前去世的学者，是事实上的第一个讨论国际法的学者。（注：应该注意，这句话是在1830年或1831年说的。）这位学者，牢牢地抓住了这里的关键区别。他第一次区别了“应当”在国际关系中被接受的规则，或者，符合一类假定标准从而应被遵守的规则，与实际上被接受的规则，它们彼此之间的不同之处。他努力从文明社会的实践中，收集实际上被人们所承认、所奉行的规则，而且，将这些规则命名为“实际存在的由人制定的国际法”（positive international law）。

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1702839791 其次，考察将实际存在的由人制定的法和实际存在的社会道德混淆起来的倾向，以及将前者和立法科学与道义学混淆起来的倾向。来自罗马法学家的例子

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1702839793 前面，我举出了若干例子。在这些例子中，“应当存在”的法律与道德，与“实际存在”的法律与道德，被混淆起来了。在下面，我要举出另外一些例子，在这些例子中，人们将实际存在的由人制定的法，与实际存在的社会道德，而且与立法科学和道义学所研究的内容，相互混淆起来了。

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1702839795 有些人，习惯于承认罗马法学家的法律哲学。这些人，是仅仅通过道听途说而了解罗马法学家的著作的。在罗马法学家的著作中，唯一需要批评的，就是他们混淆了实际存在的由人制定的法与实际存在的社会道德，混淆了前者与立法科学和道义学所研究的内容。罗马法学家的令人惊异的不足之处，没有表现在他们的一般性的思辨之中，而是表现在他们对于罗马法进行解释的过程之中。他们准确地、富有洞见地把握住了罗马法的一般原则，而且，运用令人敬佩的逻辑方法，将这些原则运用于法律的细节说明。在这个基础上，他们将实际存在的松散的法律体系，归纳为了简洁一致的一个整体。但是，罗马法学家从希腊人那里借用的哲学，或者，以希腊人为榜样而建立的法律哲学，却是徒劳无功的。他们试图提出一个“法理学”的定义，试图明确说明法学家的角色地位，以及法学家的工作范围。然而，他们所做的努力，的确是令人失望的。我们实在难以想象，这些具有让人羡慕的辨别能力的学者，居然可以表现出如此令人啼笑皆非的低能错误。

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1702839797 在《学说汇纂》（the digest）的开始部分，我们可以读到一段论述。这段论述，试图提出“法理学”的定义。我先用随意的译文，将这段论述呈现给你们，在这之后，我再附上原文。这个定义声称：“法理学是神事和人事的知识。这门科学，教授人们辨别公正的事务和非公正的事务。”（jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia，justi atque injusti scientia.）另有一段摘要，来自乌尔比安，人们同样将其放在了《学说汇纂》的开始部分。这一摘要，意在界定法学学者的角色地位，以及工作范围。这一段落指出：“法律，从正义（justitia）之中获得自己的名称，而且，是关于善的和公平的科学或技术。法律来自正义。可以认为，我们法学学者是法律的教士。因为，正义是我们所敬仰的神，而且，我们也是为此而工作的。正义和公平是我们为之奋斗的天职。我们教育人们，让他们知道公正与非公正之间的区别，合法与非法之间的区别。我们不仅用惩罚的威慑，而且用奖赏的鼓励，努力使他们摆脱世间的邪恶。在这里，除非我们阿谀奉承我们自己，否则，渴望完善真正的哲学，就是真实的一件任务，根本不是一件像某些我们提到的人那样用无益空洞的伪装进行自我陶醉的事情。”（juri operam daturum prius nosse oportet，unde nomen juris descendat.Est autem a justitia appllatum；nam，ut eleganter Celsus definit.Jus est ars boni etæqui.Cujus merito quis nos sacerdotes appellet；justitiam namque colimus，et boni etæqui notitiam profitemur，æquum ab iniquo separantes，licitum ab illicito discernentes，bonos non solum metu pnarum verum etiam prmiorum quoque exhortatione efficere cupientes.veram，nisi fallor，philosophiam，non simulatam affectantes.）

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1702839799 如果我打算向你们说明这两段所提示的所有意思，那么，我会占用你们很多的时间。我将仅仅考察它们的主题，以及目的。这样对我和你们，都是适宜的。这里的意思是说，我将仅仅考察罗马法学家的两个任务：第一，提出一个“法理学”的定义；第二，精确说明法学学者的角色地位，以及这类学者的工作范围。其实，确切地来说，第一个任务等同于第二个任务。在这里，法理学是指法律的科学，或者，最多是指综合了适用法律的技艺的法律科学，假如这种科学是存在的。但是，在我看来，作为一个法理学的定义，罗马法学家所描述的内容不仅包含了“法律”这一研究对象，而且包含了“实际存在的社会道德”这一研究对象，甚至包含了两者所参照的标准这些研究对象。因此，这个定义的描述，包含了立法科学和道义学的研究内容。进一步来说，这个描述断定了法律是来自正义的。这样，这个描述，无异于是在宣称一个事物是其自己后代的后代。因为，当我们提到“公正”，而且我们的意思仅仅在于表达我们自己的赞同之意的时候，我们的想法，是指符合一个特定法律规定的某种东西。根据我的观点，在某些情况下，我们的确谈到了法律和正义，或者法律和公平，并且将法律和正义或公平对立起来。但是，当我们这样说的时候，当我们这样做的时候，我们的意思，仅仅是在表达我们并不喜欢这个法律，或者，宣布这一法律和另一法律即上帝法，是相互冲突的，而后者是前者的制定标准。根据我的看法，所有有害的法律，是不公平的法律。但是，事实上，法律本身又是公平的标准。偏离法律的事务与行为，依照这一法律而言，是不公平的，即使参照另一较高权威的法律而言，它们是公平的。“公平的”和“不公平”，这些术语暗含了一个标准，暗含了与这一标准的符合或背离。否则，它们仅仅表达了不喜欢的意思。而这种不喜欢的意思，用牢骚或呻吟来表达，倒是远远要比用有害的、可恶的人为语言滥用来表达更为有益。自然，人们通常将正义放在一个实体中，将其当做一个立法者来谈论，基于这个原因，正义被假定为制定法律的角色，符合正义从而成为了一件理所当然的事情。被安排在陪审团里的十足笨蛋，碰巧被提升到法官席位中的年老妇女，当然可以幽雅地谈论公平或正义——案件的争议、案件的公平、正义的迫切要求和公平的明确指引。但是，如果他（她）们这样谈论的话，那么，他（她）们等于是忘记了，在法院里参与审判的职责正是在于强制实施这个领地的法律，而不是伸张自己即时关注的正义，主持自己即时关注的公道。

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1702839801 曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）的例子

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1702839803 众所周知，这种倾向在曼斯菲尔德身上也是强烈的。这对一个伟大人物来说，真是奇妙的，而且是不可思议的。我举一个例子。根据英国法，承诺为他人利益而给予某种东西或做某件事，如果没有一个我们所说的“约因”，那么，承诺是没有约束力的。约因是一个为承诺而做准备的动因，这种动因，必须是一种特殊的动因。然而，曼斯菲尔德坚决主张，道德义务足以成为一个约因。并且，根据这一点，他坚决主张推翻法律的具体规定。在这里，道德义务是一个由舆论设定的义务，或者，是一个由上帝设定的义务。这里的意思是说，道德义务是我们作出选择从而要求如此行为的义务，毕竟，实际存在的社会道德的准则，是变化无穷的，而且，上帝的意志，无论是由功利来说明的，还是由道德感觉来说明的，同样都属于可以争论的问题。曼斯菲尔德勋爵的这个观点，假定了法官可以强制实施道德。因此，这个观点，在我看来恰恰能使法官可以强制实施自己所意愿的想法。

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1702839805 在这里，我必须承认，我不会因为曼斯菲尔德勋爵假定法官具有立法者的资格，而反对他的观点。边沁先生，正如我所想象的，就曾令人遗憾地在使用判例法（judge-made law）的称谓的同时，认为法官立法是不明智的。应该指出，无论如何，我都不会赞成边沁先生所坚持的这个观念。因为，我在设想，使用失敬的指示名词来指称对我来说是相当有益的现象，甚至是绝对必要的存在，其本身就是不明智的。我无法理解，一个考虑过这样问题的人，可以假定如果没有法官立法则社会有可能继续向前发展，或者可以假定，允许法官具有实际上已经具有的立法权，社会将存在难以想象的危险，以及不便。考虑过这个问题的人，自然会承认，法官立法是被世人所公认的一个现象，自然不会虚构法官的判断疏忽，自然不会虚构他们的能力匮乏。在每一个国家，法官所制定的法，一直要比立法者订立的制定法（statutes）更为优秀。我十分尊敬边沁先生，但是，我只能认为，边沁先生不应该因为法官已经立法而去指责法官，相反，他应该指责法官从事立法的胆怯、狭隘和零碎的方式，指责法官从事立法的时候，时常使用了含糊不清的语词表述，就像曼斯菲尔德勋爵在前面例子中所使用的语词表述一样。显然，对任何立法者来说，这类语词表述，都是应该受到批评的。

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