1702839710

1702839711 比喻意义上的法，缺乏关键性的“相似”特点。因此，这种法和我们所说的准确意义上的法，其类比关系是十分牵强的。为了说明这一点，我将简略地讨论一些例子。这些例子当然仅仅是沧海之一粟。在所有比喻意义上的法之中，“法”一词是由于“比喻”而被广泛使用的。

1702839712

1702839713 在那些比喻意义上的“法”一词的使用中，可以发现，最为惯常而且最为值得注意的语词使用，是针对人们行为的一致性或规律性而出现的。这种一致性，或者规律性，是准确意义上的法的通常后果。**准确意义上的制裁，是基于法律制定者的意志或要求而发挥作用的。因此，准确意义上的法，其本身所约束的当事人，一般会将自己的行为调整为与这种法律规定相互一致。正是基于这样一种现象，无论在何处，只要我们发现事件呈现了有规律的一致性，或者，发现共生现象呈现了有规律的一致性，我们就会倾向于将这种一致性，归因于由制定者制定的法，即使在实际的情形中，并没有出现任何可以比作制裁的现象，或者可以比作义务的现象。

1702839714

1702839715 例如，我们可以认为，某些无生命物体的运动是由某些“法”所决定的。即使这些物体是没有生命的，没有要求或者厌恶的感觉，从而，不可能被任何最低程度相似的制裁所触动，不可能成为任何最低程度相似的义务主体，我们依然也是可以这样认为的。在这里，我们的意思是说，这些物体，是以某种有规律的一致方式进行运动的。而且，我们的意思是指，它们是通过上帝的意旨，以及上帝的安排，而以一致的方式进行运动的。这就有如我们认为，通过有权规定法律和义务的一方的意旨，以及决定，另一方被设定了义务，从而，另一方应该以一致的方式去行为。**再如，我们可以认为，某些低级非理性的动物的某些活动是由某些“法”所决定的。即使这些动物没有能力理解一个法的目的和内容，从而，作为一项刺激内容的制裁，不可能有效地督促它们从事活动，而且，即使这些动物本身不可能通过对义务或责任的理解，来进行自己的活动，我们依然也是可以这样认为的。在这里，就动物活动而言，我们的意思是指，它们以某种方式从事活动，要么是由于本能的缘故（或者我们可以说明的原因），要么是由于它们从经验和观察中捕捉到的提示的缘故。而且，我们的意思是指，由于它们活动的一致性是神之安排的一个效果，这种活动的一致性，十分类似基于某些法律制定而出现的行为一致性。而这些法律，像其他法律一样，包含了制裁的要素。**简单来说，不论什么时候，只要我们谈到制约非理性世界的“法”时，（注：准确地来讲，较为低级的非理性动物，或者，相对人类来说属于低级的动物，并不是缺乏理性的。这些动物有时是从经验中得出结论的。它们的行动，有时是根据这些结论作出的。因此，它们也在观察、比较、抽象和推理。但是，低等动物的智慧是十分有限的，所以，我采用一般性的表述将它们称为“非理性的”。某些较为聪明的动物，根本不是“非理性的”。这些较为聪明的动物，可以理解和遵守人类训师为其设立的法。当然，这些人类训师设立的法是十分罕见的，几乎是不存在的，因此，为了简略的缘故，我将它们忽略不计。我是在一般的意义上来谈论低等动物的。在一般的意义上，低等动物不能理解一个法，不能根据义务指导自己的行为。）“法”一词的比喻使用，就暗示了下面的双重类比。第一，构成非理性世界的持续同步的现象，在绝大多数情况下，是以一致系列的方式发生和存在的。持续的一致性，以及共同存在的一致性，类似命令意义上的法所产生出来的行为一致性。第二，持续的一致性，以及共同存在的一致性，像命令意义上的法所产生出来的行为一致性一样，来自一个智慧和理性的创制者的意志，以及意图。**当一个无神论者谈到制约非理性世界的“法”的时候，此时的比喻使用，就暗示了一个类比。而这个比喻使用，要比我在上面已经分析过的比喻使用，更为牵强。他的意思是想说明，持续的一致性，以及共同存在的一致性，类似一个命令意义上的法所产生出来的行为一致性。如果为了作出一个贴近的类比，他将制约非理性世界的法归之于一个制定者，那么，他是在将一个抽象的字词拟人化，而且，使其呈现出一个“立法者”的意思。他将持续的一致性，以及共同存在的一致性，归因于“自然”（nature）所制定的法。而这里的“自然”，其意思是指世界本身。或者，他也许将这些一致性归因于自然的命令（nature’s commands）。

1702839716

1702839717 “法”或“规则”等词的许多比喻使用，暗示了如下一些类比。**一个命令意义上的法或规则，指引履行义务的人的行为。或者，这种法或规则是一个标准（norma）、尺度或规矩，义务者的行为，应该是与其相互一致的。在这个意义上，一项被提出来的人类行为标准，或者，一个被提供出来的尺度或规矩，时常被描述为约束行为的法，或者规则，尽管，在这种情况中并不存在一个制裁或一个义务的迹象。

1702839718

1702839719 例如，就每一个我们所说的准确意义上的法来说，当其出现时，我们可以发现存在着明显的彼此双方。其中一方，是法的制定者。另外一方，是法所约束的对象。但是，尽管如此，我们依然时常谈到人为自身制定的法。我们这样谈论的意思，是指制定者一方像自己被一项法律约束而必须采取某种特定行为方式一样，试图毫不含糊地采取这样一种特定行为方式。而且，就这个意思来说，一个确切地采取某种特定行为方式的意图，是一个人可以为自己确立的唯一的法，或者规则。显然，一个具有约束力的法的优点，在于其包含了制裁。然而，就我们所说的一个人为自己所确立的法而言，他并没有由于一个类似制裁的东西，而不得不遵守这种法。因为，即使他显然可以具有一个对自己实施痛苦惩罚的目的，但是，在他背离了自我设定的行为标准的情况下，是否实施有条件的痛苦惩罚，依然取决于他自己的意志。**再如，当我们谈到技艺规则的时候，“规则”一词的比喻使用，同样暗示了这种类比。我们使用“技艺规则”的表述，意思是指一个被提供给技艺实践者的规矩方圆，此外，意思是指我们是在建议技艺实践者，当从事某种特定技艺工作的时候，应该遵守这样的规矩方圆。在这里，既没有制裁的形式，也没有义务的迹象。但是，人们提供出来的规矩方圆，却是可以指导技艺实践者的技艺行为，正如一个命令意义上的规则，而且是准确意义上的规则，可以指引义务履行者的行为一样。（注：在法和规则之间的假定区别。——手稿注释

1702839720

1702839721 在一个便笺中，作者提到了在这六讲中另有若干注释。这些注释的意思，大概是这样的：“比喻意义上的法，在一个重要方面，与技艺规则是相互联系的。”在这个便笺中，作者还提到：“义务一词的比喻使用，与法一词的比喻使用是一样的。”不幸的是，我没有在作者手稿中发现它们。——奥斯婷注）

1702839722

1702839723 比喻意义上的法，或隐喻意义上的法，时常和命令意义上的而且准确意义上的法相互混淆

1702839724

1702839725 前面的演讲，讨论了比喻意义上的法。这些演讲，并不像某些听众可能认为的那样，属于多此一举。比喻意义上的法，时常被错误地视为命令意义上的法，并且是准确意义上的法。不但如此，至为出色的学者，实际上也的确试图通过我们所说的仅仅是比喻的法，来说明和阐述命令意义上的而且准确意义上的法的性质。他们所犯的错误，是最为严重的，甚至令人难以置信。在后面的讲座中，我将提到其中的若干例子。在这里，下面的例子将充分地证明，他们所犯的错误不是不可能的。

1702839726

1702839727 有一个节录，来自乌尔比安（Ulpian）的叙述，被人安排在《学说汇纂》（Pandects）的开始部分。后来，优士丁尼（Justinian）在其《优士丁尼法学纲要》（Institutes）的第二个标题之下插入了这个节录。在这个节录之中，一个想象出来的适用于所有动物的自然法（jus naturale），不同于我在上面提到的自然法（jus naturale），或者万民法。“自然法是自然界传授给所有动物的法律。因为，这种法律，不是人类所特有的，一切动物，不论是天空的、地上的或海里的，都具有这种法律。男女之间的结合，我们称之为婚姻。这种结合，是基于自然法而产生的。出现了婚姻，也就出现了子女的繁殖，以及教养。我们的确可以看到，不仅仅是人类，就是其他一切动物也都是知道这种法则的。”（Jus naturale est，quod natura omnia animalia docuit：nam jus istud non humani generis proprium，sed omnium animalium，quæIn terra，quæin mari nascuntur，avium quoque commune est.Hinc descendit maris atque feminæconjunctio，quam nos matrimonium appellamus；hinc liberorum procreatio，hinc educatio：videmus etenim cetera quoque animalia，feras etiam，istius juris peritia censeri.Jus gentium est，quo gentes humanæutuntur.Quod a naturali recedere，inde facile intelligere licet；quia illud omnibus animalibus，hoc solis hominibus inter se commune est.）。在这里，乌尔比安描述了一种“自然法”。他所说的自然法，不同于我所提到的自然法，以及万民法。乌尔比安的自然法，是用来指称动物本能的一个名称。较为特别的是，它表示了这样一些意思：本能的欲望，引导动物繁衍自己的种类，而且，本能的同情，引导动物抚养和调教自己的后代。在这个地方，动物的本能，是以较为牵强的方式，和我已经努力说明的法相互类比的。这样一种本能，使动物以某些一致方式进行活动，而且，这一本能，是由具有智慧和理性的造物主为此目的而给予动物的。但是，严肃的法理学学者，显然不应该将这些制约较为低级动物的比喻意义上的法，以及制约（尽管特别强制）人类物种本身的比喻意义上的法，混同于我们所说的准确意义上的法。人的确是属于动物的，其本能像许多不属于本能的人之感情一样，存在于法的因果关系之中，而这种法，在此是指“法”一词的准确含义所指称的对象。尤其需要强调的是，与夫妻关系有关的那些法，以及与父母子女关系有关的那些法，主要是由乌尔比安着重指出的那种本能所引出的。而且，这可能正是决定法哲学家，以命令意义上的而且准确意义上的法，将动物本能进行分类的理由。但是，没有什么要比将法本身和导致其存在的缘由，排列在一起更为荒谬的了。而且，如果认为，因为人的本能是法的缘由，所以人的本能就是法，那么，只能认为人类的头脑并不存在什么机能或者感情。我们也能发现，基于这样一个看法，就不存在一类外在世界所提供的对象，这一对象注定被认为是法，一个法理学的真正对象。**我必须再次重复，“法是自然界传授给所有动物的法律”（jus quod natura omnia animalia docuit）这句话，在乌尔比安这里，尤其是个奇想。这个最为愚蠢的奇想，尽管插在了优士丁尼的汇纂之中，但是，对罗马法的细节内容依然没有可以让人觉察的影响。古代法学家一般提到的“自然法”，以及在《学说汇纂》中一般出现的“自然法”，与现代法理学学者提到的“自然法”（natural law），是没有什么区别的。而且，它们是我在前面一个注释结尾中尝试简略说明的万民法或万民自然法（jus naturale et gentium）的同义词。它们的意思，是指实际存在的由人制定的法，以及实际存在的社会道德规则。而这些实际存在的由人制定的法，以及实际存在的社会道德规则，不是在一个具体国家或时代具有效力的，而是被所有国家、所有时代所接受的，或者，被认为是被所有国家、所有时代所接受的。此外，由于被所有国家和所有时代所接受，它们被假定为是根据或基于上帝法而形成的，或者，被假定为是根据或基于作为道德感觉对象的自然法而形成的。盖尤斯（Gaius）说：“民众群体的行为，是受所有法律和习俗调整的。民众群体，一方面，运用自己的法，另一方面，运用人类所共有的法。每一个民众群体为自己制定的法，是它们自己的法，可以称做市民法，亦即市民自己的法。人类根据自然原因为所有人类制定的法，是由所有的民众群体共同遵守的，可以称做万民法。这种万民法，非常类似所有民族所共同运用的法。”（Omnes populi qui legibus et moribus reguntur，partim suo proprio，partim communi omnium hominum jure utuntur；Nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit，id ipsius proprium est，vocaturque jus civile；quasi jus proprium ipsius civitatis.Quod vero natualis ratio inter omnes homines constituit，id aput omnes populos peræque custoditur，vocaturque jus gentium；quasi quo jure omnes gentes utuntur.）盖尤斯在这里描述的具有普遍效力的道德习俗法（leges et mores），不同于仅仅在具体国家发挥作用的道德习俗法。这种具有普遍效力的道德习俗法，被大多数古代法学家，一致地描绘为万民法、自然法或万民自然法。而且，依这种方式理解的自然法，并不是完全荒谬的。因为，正如某些功利原则在任何地方总是或者完全是同样的，而且，也是十分清楚的，明确可见，从而几乎不会被人误解一样，存在着一些法的规则，以及道德规则，这些规则，几乎是或者完全是普遍有效的，我们必须仅仅根据自然的理由，来看待其方便之处，或者，这样看待时并不参考普遍的经验和观察。我们可以发现自然法和自然道德，以及实际存在的由人制定的法和实际存在的社会道德。前两者和后两者之间的区别，是一个无关紧要的细微区别。但是，尽管如此，其区别是建立在一个真实的显而易见的“不同”这一基础之上的。自然法或万民法，如果不被假定为道德本能或道德感觉的一个直接结果，那么，就极为容易遭遇反对的意见。然而，自然法或万民法，毕竟密切联系着（正如我稍后将要表明的（注：后面第三十二讲。））使人误解而且有害的业内用语。因此，我们应该将它们，以及现代学者提到的“自然法”，从法理学科学和道德科学中清除出去。

1702839728

1702839729 下面一段表述，是孟德斯鸠（Montesquieu）的《论法的精神》（Sprit of laws）里的第一段句子：

1702839730

1702839731 从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的“智灵们”有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。（Les lois，dans la signification la plusétendue，sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses：et dans ce sens tous lesêtres ont leurs lois：la Divinitéa ses lois；le monde matériel a ses lois；les intelligences supérieuresl’homme ont leurs lois；les bêtes ont leurs lois；l’homme a ses lois）（注：这段中文译文取自〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，北京：商务印书馆1982年版，第1页。——译者注）

1702839732

1702839733 在这里，各种不同的众多对象，尽管具有共同的称谓——“法”，但是，却被混淆起来了，没有被区别开来。在制约理性动物行为的法中，某些法，是命令意义上的和准确意义上的法。除此之外，其他法，则是类似命令意义上的和准确意义上的法。但是，制约物质世界的所谓的法，以及制约较为低级动物的所谓的法，仅仅是比喻意义上的法。而且，制约或决定造物主的所谓的法，显然也是比喻意义上的法。如果造物主的行为，受制于或决定于命令意义上的和准确意义上的法，那么，他便处于依赖另一个地位较高的存在的状态。当我们说到“造物主的行为是由法所制约的，或者是由法所决定的”，我们的意思，是指这些行为与造物主自己已经设想的意图，是相互一致的，而且，造物主的意图本身就是亘古不变的，稳定持续。将这些比喻意义上的法，和命令意义及准确意义上的法相互混淆起来，不仅没有说明后者的性质，或者本质，而且将后者的性质，或者本质，置于了模糊不清的状态。**这一段落的开头部分，是值得延续下去的。孟德斯鸠告诉我们，法是来自事物性质的必然关系。但是，我热切地想知道，“关系”是指什么？我也热切地想知道，“事物的性质”是指什么？而且，“来自事物性质的必然关系”，是怎样不同于“来自其他渊源的关系”的？这一定义所使用的若干术语，要比定义本身佯装说明的术语，更为模糊不清。

1702839734

1702839735 如果你读到布莱克斯通的讨论法的一般性质的专题论文，或者，在胡克（Hooker）的《基督教会的政体》（Ecclesiastical Polity）一书里，读到与法律相关的浮夸描述，你就会发现，它们同样将命令意义上的以及准确意义上的法，和仅仅属于浮光掠影的因“法”一词滥用而出现的法，相互混淆。这些混淆，的确是不计其数的。它们充斥了布莱克斯通的论文的许多篇幅，也充斥了胡克的著作的相当大篇幅。

1702839736

1702839737 物理性质的制裁，或者自然性质的制裁

1702839738

1702839739 前面，讨论了两种“法”的相互混淆。第一种法，是比喻意义上的法。第二种法，是命令意义上的及准确意义上的法。现在，我转向讨论另外一个类似的错误。这个错误，我认为，是边沁先生所犯的错误。

1702839740

1702839741 准确意义上的制裁，以及并非准确意义上的制裁，可以分为三种基本类型：其一，我们所说的准确意义上的制裁，它们包含在上帝法中；其二，我们所说的准确意义上的制裁，它们包含在实际存在的由人制定的法之中；其三，我们所说的准确意义上的制裁，以及和这种制裁十分类似的制裁，这些制裁，分别用以强制人们遵守实际存在的社会道德规则。但是，针对宗教的、法律的、道德的制裁，这位伟大的哲学家、法学家，增加了一类他称为物理性质的（physical），或者自然性质的（natural）制裁。

1702839742

1702839743 在将这些制裁称为物理性质的制裁的时候，他并不打算提示，这些制裁是基于运作方式的特征，而不同于其他制裁的。他也不打算提示，这些制裁仅仅是通过物理方式或外在（material）方式，影响被制裁一方的。事实上，任何一种制裁都是可以通过这些方式实施于被制裁一方的。如果一个人，由于造物主的临时旨意而变得双目失明，那么，他就等于是遭受了一个破坏身体器官的宗教制裁。另一方面，如果由于过失，他冒犯了神法，那么，他就会遭受同样种类的宗教制裁。盗窃犯被处以绞刑，被关进监狱，是以一个司法命令（judicial command）作为根据的。但是，他所遭受的制裁，也是一种物理的或外在的制裁。如果绅士阶层中的一个人，违反了“尊严法”，而且，恰巧在决斗中被射杀，而这一决斗，是因为他自己的道德过失而引发的，那么，他就遭受到了一种道德制裁（moral sanction）。这种道德制裁，同样是以物理或外在的方式表现出来的。

1702839744

1702839745 我认为，边沁先生赋予“物理性质的制裁”这一表述的含义，可以用如下方式表达出来。**一个物理性质的制裁，是一个给予受惩罚一方的不利后果。而以不利后果加以惩罚的根据，在于受惩罚一方自己实施的行为，或者过失。但是，尽管如此，不利后果却不是都通过神法，或者，实际存在的由人制定的法，或者，实际存在的社会道德规则，而施加给受惩罚一方的。例如，如果你的房屋，是由于你自己的疏忽大意而点燃火花，从而被烧毁了，那么，你就是由于自己的疏忽大意，给自己带来了一个物理性质的制裁，或自然性质的制裁。我的意思，在此是假定，你的疏忽大意不是一个真正意义上的过失，而且，随之而来的你的房屋被烧毁，也不是一个真正意义上的由造物主之手所施加的惩罚。简单来说，即使一个物理性质的制裁，是一个落在理性存在（rational being）身上的不利后果，而且，是由于其自己的一个行为或过失而引发的，我们也不能因此认为，这个制裁，要么是通过命令意义上的和准确意义上的法，要么是通过一个类似的由舆论确立或设定的法，而落在这个理性存在的身上的。如果我可以借用正确表述的语言，即使和洛克所说的如出一辙也罢，那么，我应该用如下这些术语，来描述一个物理性质的制裁：它是一个不利后果，自然而然地由一个行为所引发，而且，它是在没有一个法律干预的情况下，落在受罚者身上的。

1702839746

1702839747 下面提到了一些类比。正是由于这些类比，人们才将这样的物理性质的不利后果，或自然性质的不利后果，和我们所说的准确意义上的制裁联系起来。第一，当它们出现的时候，它们是由于一个理性存在自己的行为或过失，而落在这个理性存在身上的。第二，在它们出现之前，或者，当其出现已是预料之中的事情的时候，这些不利后果，影响着可能遭遇这种后果的人的意志，或者要求，正如我们所说的准确意义上的制裁，影响义务履行者的意志一样。可能遭受不利后果的人，不得不采取行动，以避免大祸临头，或者，自我去制止一种可能导致不利后果出现的行为。

1702839748

1702839749 然而，尽管我们可以作出这样的具体类比，基于各种理由，我依然认为将“制裁”这一术语适用到这些物理性质的不利后果，或者自然性质的不利后果，是不合适的。在这些理由中，我将简略地提到如下两个。**其一，即使智慧的理性存在遭受了不利后果，而且，是由于自己的行为或过失而遭受这种后果的，这种情况的出现，也依然可能不是因为没有服从其他理性存在的要求的缘故。导致不利后果出现的行为或过失，有时不能比作不履行义务，或者违反具有强制性质的法。将这些不利后果，与我们所说的准确意义上的制裁加以类比，就像将比喻意义上的法，和命令意义上的而且准确意义上的法加以类比一样，是牵强的。其二，根据“制裁”这一术语，正如现在所限定的，强制人们遵守命令意义上的和准确意义上的法的具有威慑性的不利后果，或者，强制人们遵守舆论确立或设定的具有类似性质的法的不利后果，直截了当地说，与其他不利后果是不同的。如果将“制裁”这一术语，广泛地适用于这些具有物理性质的不利后果，或者具有自然性质的不利后果，那么，这一术语具有的优点就会无影无踪。这一术语，就会使人认为，每一个可能的不利后果都是由于一个人的自作自受，而且，就会使人认为，每一个偶发的不利后果都可以成为行为或不为的动机的刺激因素，并且，基于人的意志或要求而产生作用。

1702839750

1702839751 从严格意义上来说，解释性质的法，规定撤销其他法律的法，以及规定道义义务的法（就罗马法学家的意思而言），应该分别归类为比喻意义上的法，或者隐喻意义上的法，以及实际存在的道德规则

1702839752

1702839753 在下面，我将作出一些相关的评论，以结束有关比喻意义上的“法”的演讲，结束有关比喻意义上的“制裁”的演讲，而这种制裁，边沁先生将其称为物理性质的制裁。

1702839754

1702839755 解释性质的法（declaratory laws），规定撤销其他法律的法，以及规定不受法律责任约束的法（就罗马法学家的意思而言），仅仅是与人们在准确意义上使用“法”所指称的法相类似的法。像命令意义上的和准确意义上的法一样，解释性质的法，规定撤销其他法律的法，以及规定不受法律责任约束的法（就罗马法学家的意思而言），表现了法的制定者的意愿，或者要求。一个规定不受法律责任约束的法（就罗马法学家的意思而言），也是基于如下相似之处，而与一个命令意义上的和准确意义上的法相互联系在一起的：像命令意义上的和准确意义上的法一样，它是作为一个规范，或者一个行为指引，而被规定出来的，尽管，它没有以法律上的或政治上的制裁作为自身后盾。

1702839756

1702839757 解释性质的法，以及规定撤销其他法律的法，从严格意义上来讲，应该归入比喻意义上的法，或隐喻意义上的法。因为，它们与命令意义上的和准确意义上的法之间的相互类比，十分牵强。规定不受法律责任约束的法（就罗马法学家的意思而言），是由法的制定者的舆论所确立的，或者是由这种舆论所设定的，而且，严格地讲应该归入实际存在的社会道德规则的范畴。当然，尽管这三种法仅仅是类似准确意义上的法，但是，它们与实际存在的由人制定的法，依然有着密切联系，而且，依然属于法理学的相应对象。因此，我将它们视为一类异样的并非准确意义上的法，当然，与此同时，将它们从严格意义上的法的族类中排除出去。

1702839758

1702839759 说明：

[ 上一页 ]  [ :1.70283971e+09 ]  [ 下一页 ]