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1702839797 在《学说汇纂》(the digest)的开始部分,我们可以读到一段论述。这段论述,试图提出“法理学”的定义。我先用随意的译文,将这段论述呈现给你们,在这之后,我再附上原文。这个定义声称:“法理学是神事和人事的知识。这门科学,教授人们辨别公正的事务和非公正的事务。”(jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,justi atque injusti scientia.)另有一段摘要,来自乌尔比安,人们同样将其放在了《学说汇纂》的开始部分。这一摘要,意在界定法学学者的角色地位,以及工作范围。这一段落指出:“法律,从正义(justitia)之中获得自己的名称,而且,是关于善的和公平的科学或技术。法律来自正义。可以认为,我们法学学者是法律的教士。因为,正义是我们所敬仰的神,而且,我们也是为此而工作的。正义和公平是我们为之奋斗的天职。我们教育人们,让他们知道公正与非公正之间的区别,合法与非法之间的区别。我们不仅用惩罚的威慑,而且用奖赏的鼓励,努力使他们摆脱世间的邪恶。在这里,除非我们阿谀奉承我们自己,否则,渴望完善真正的哲学,就是真实的一件任务,根本不是一件像某些我们提到的人那样用无益空洞的伪装进行自我陶醉的事情。”(juri operam daturum prius nosse oportet,unde nomen juris descendat.Est autem a justitia appllatum;nam,ut eleganter Celsus definit.Jus est ars boni etæqui.Cujus merito quis nos sacerdotes appellet;justitiam namque colimus,et boni etæqui notitiam profitemur,æquum ab iniquo separantes,licitum ab illicito discernentes,bonos non solum metu pnarum verum etiam prmiorum quoque exhortatione efficere cupientes.veram,nisi fallor,philosophiam,non simulatam affectantes.)
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1702839799 如果我打算向你们说明这两段所提示的所有意思,那么,我会占用你们很多的时间。我将仅仅考察它们的主题,以及目的。这样对我和你们,都是适宜的。这里的意思是说,我将仅仅考察罗马法学家的两个任务:第一,提出一个“法理学”的定义;第二,精确说明法学学者的角色地位,以及这类学者的工作范围。其实,确切地来说,第一个任务等同于第二个任务。在这里,法理学是指法律的科学,或者,最多是指综合了适用法律的技艺的法律科学,假如这种科学是存在的。但是,在我看来,作为一个法理学的定义,罗马法学家所描述的内容不仅包含了“法律”这一研究对象,而且包含了“实际存在的社会道德”这一研究对象,甚至包含了两者所参照的标准这些研究对象。因此,这个定义的描述,包含了立法科学和道义学的研究内容。进一步来说,这个描述断定了法律是来自正义的。这样,这个描述,无异于是在宣称一个事物是其自己后代的后代。因为,当我们提到“公正”,而且我们的意思仅仅在于表达我们自己的赞同之意的时候,我们的想法,是指符合一个特定法律规定的某种东西。根据我的观点,在某些情况下,我们的确谈到了法律和正义,或者法律和公平,并且将法律和正义或公平对立起来。但是,当我们这样说的时候,当我们这样做的时候,我们的意思,仅仅是在表达我们并不喜欢这个法律,或者,宣布这一法律和另一法律即上帝法,是相互冲突的,而后者是前者的制定标准。根据我的看法,所有有害的法律,是不公平的法律。但是,事实上,法律本身又是公平的标准。偏离法律的事务与行为,依照这一法律而言,是不公平的,即使参照另一较高权威的法律而言,它们是公平的。“公平的”和“不公平”,这些术语暗含了一个标准,暗含了与这一标准的符合或背离。否则,它们仅仅表达了不喜欢的意思。而这种不喜欢的意思,用牢骚或呻吟来表达,倒是远远要比用有害的、可恶的人为语言滥用来表达更为有益。自然,人们通常将正义放在一个实体中,将其当做一个立法者来谈论,基于这个原因,正义被假定为制定法律的角色,符合正义从而成为了一件理所当然的事情。被安排在陪审团里的十足笨蛋,碰巧被提升到法官席位中的年老妇女,当然可以幽雅地谈论公平或正义——案件的争议、案件的公平、正义的迫切要求和公平的明确指引。但是,如果他(她)们这样谈论的话,那么,他(她)们等于是忘记了,在法院里参与审判的职责正是在于强制实施这个领地的法律,而不是伸张自己即时关注的正义,主持自己即时关注的公道。
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1702839801 曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)的例子
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1702839803 众所周知,这种倾向在曼斯菲尔德身上也是强烈的。这对一个伟大人物来说,真是奇妙的,而且是不可思议的。我举一个例子。根据英国法,承诺为他人利益而给予某种东西或做某件事,如果没有一个我们所说的“约因”,那么,承诺是没有约束力的。约因是一个为承诺而做准备的动因,这种动因,必须是一种特殊的动因。然而,曼斯菲尔德坚决主张,道德义务足以成为一个约因。并且,根据这一点,他坚决主张推翻法律的具体规定。在这里,道德义务是一个由舆论设定的义务,或者,是一个由上帝设定的义务。这里的意思是说,道德义务是我们作出选择从而要求如此行为的义务,毕竟,实际存在的社会道德的准则,是变化无穷的,而且,上帝的意志,无论是由功利来说明的,还是由道德感觉来说明的,同样都属于可以争论的问题。曼斯菲尔德勋爵的这个观点,假定了法官可以强制实施道德。因此,这个观点,在我看来恰恰能使法官可以强制实施自己所意愿的想法。
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1702839805 在这里,我必须承认,我不会因为曼斯菲尔德勋爵假定法官具有立法者的资格,而反对他的观点。边沁先生,正如我所想象的,就曾令人遗憾地在使用判例法(judge-made law)的称谓的同时,认为法官立法是不明智的。应该指出,无论如何,我都不会赞成边沁先生所坚持的这个观念。因为,我在设想,使用失敬的指示名词来指称对我来说是相当有益的现象,甚至是绝对必要的存在,其本身就是不明智的。我无法理解,一个考虑过这样问题的人,可以假定如果没有法官立法则社会有可能继续向前发展,或者可以假定,允许法官具有实际上已经具有的立法权,社会将存在难以想象的危险,以及不便。考虑过这个问题的人,自然会承认,法官立法是被世人所公认的一个现象,自然不会虚构法官的判断疏忽,自然不会虚构他们的能力匮乏。在每一个国家,法官所制定的法,一直要比立法者订立的制定法(statutes)更为优秀。我十分尊敬边沁先生,但是,我只能认为,边沁先生不应该因为法官已经立法而去指责法官,相反,他应该指责法官从事立法的胆怯、狭隘和零碎的方式,指责法官从事立法的时候,时常使用了含糊不清的语词表述,就像曼斯菲尔德勋爵在前面例子中所使用的语词表述一样。显然,对任何立法者来说,这类语词表述,都是应该受到批评的。
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1702839810 法理学的范围(第二版) [:1702837998]
1702839811 法理学的范围(第二版) 第六讲
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1702839813 经典名句
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1702839815 如果一个特定的优势者,没有习惯地服从一个相似的优势者,相反,倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从,那么,在这个社会里,这个特定的优势者就是至高无上的,而且,这个社会(包括了这个优势者)是独立的政治社会。
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1702839817 一个主权政治政府的真正目的或目标,或者,这样一种政府为之存在的目的或目标,在于最大限度地促进人类幸福。
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1702839819 第一讲、第二讲、第三讲、第四讲、第五讲和第六讲之间的相互联系
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1702839821 实际存在的由人制定的法,是法理学的真正对象。它们由于某些类似的关系,或者,由于人们的贴切或牵强的类比式修辞活动,与一些对象产生了相互联系。这里的意思是说,首先,由于某些类似的关系,它们与上帝法产生了相互联系。其次,由于同样的关系,它们与那些实际存在的社会道德规则,产生了相互联系。这些社会道德规则,是我们所说的准确意义上的法。再次,由于较为贴切的类比式修辞活动,它们与那些仅仅属于舆论或感觉的社会道德规则,产生了相互联系。这里所说的舆论,或者感觉,是人们在涉及人类行为时才具有的,才感觉的。最后,由于牵强或模糊不清的类比式修辞活动,它们与仅仅具有隐喻意义的法,或者仅仅具有比喻意义的法,而相互联系在一起。
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1702839823 在实际存在的由人制定的法和这些其他对象之间作出区别,是目前问题讨论的目的。这样讨论的意义,在于界定法理学的范围。
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1702839825 为了实现这一目的,在第一讲,我描述了法或规则(作为可以准确地给予其以最为广泛的含义的术语)的基本性质。
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1702839827 在第二讲、第三讲和第四讲,我说明了上帝法区别于其他法的特点,或者显著标志。而且,在作出说明的时候,我解释了一种“标记”的性质。这种标记与上帝所没有明确表达出来的法,有着重要关系。而且,我解释并且考察了与“标记”的性质有关的假设前提。
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1702839829 在第五讲,我着重考察或讨论了一些基本问题(而且我也触及了其他具有次要意义或附带意义的主题)。这些基本问题包括:第一,某些实际存在的社会道德规则,其显著特点是什么?这些社会道德规则,可以归入人们所说的准确意义上的法。第二,另外一些实际存在的社会道德规则,它们的显著特点是什么?这些社会道德规则,由于人们不断而且随时随地的类比式修辞活动,而被称为法,或者规则。第三,仅仅具有隐喻意义的法,或者仅仅具有比喻意义的法,其显著特点是什么?
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1702839831 在这一讲,我将说明实际存在的由人制定的法的特点,或者特征。这类法,也是人们在严格意义上所称谓的法。在说明结束的时候,我们可以认为,前面提到的目的亦即界定法理学的范围和对象,也就实现了。而且,为了展开说明,我将分析“主权”这一表述,与其相关的“服从”(subjection)这一表述,以及与“主权”不可分割地相互联系在一起的“独立政治社会”这一表述。至于统治应该存在的目的、终极原因,以及实现或靠近这一目的的不同方式,我是没有兴趣的。我考察主权和独立政治社会的含义,目的在于前面提到的界定法理学的范围,细致划分法理学和其他邻近学科的界限。在这个界限的基础上,法理学的范围,可以是十分清晰的。显然,考察这些含义是必要的,否则,我们无法实现上面所提到的目的。我们可以这样表述实际存在的由人制定的法的基本特点(或说使其区别于另类法的显著标志):第一,所有这类法,或者,所有我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的对象,要么是由主权者个人确立的,要么是由主权者群体确立的;第二,这类法所指向的对象,是独立政治社会中的一个成员,或者一些成员;第三,主权者个人或主权者群体,在这种独立政治社会中,是至高无上的,是权力无限的。换句话说,我们也可以这样认为,这类法是由君主统治者或最高权力者,对一个人或一些人所制定的,后者相对前者而言,正是处在隶属的状态之中。即使这类法,直接来自另外的出处,另外的渊源,根据主权者所具有的政治优势者的特点,它们依然属于实际存在的由人制定的法,依然属于人们在严格意义上所称谓的法。或者,借用霍布斯的语言来说,“立法者之所以具有最高权力,不是因为其具有首先立法的权威,而是因为其具有可以使一项法律继续成为法律的权威”。
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1702839833 我已经说明了对我目前讲座适宜的主题,或者论题。在这之后,我打算区别“主权”的“优势”或“强力”,和其他类别的“优势”或“强力”,区别独立政治社会和其他类型的社会。
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1702839835 主权和独立政治社会的独特的显著标志
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1702839837 被描述为主权的“优势”,是不同于其他“优势”的。“主权”概念所暗含的“独立政治社会”,是不同于其他性质的社会的。因为,它们具有如下的特点,或者显著标志:其一,特定社会中的群体,处于一种习惯服从或隶属一个特定或一般的优势者的状态。而这样一种一般的优势者,是某个特定的个别个人,或者,是由若干个人组成的某个群体或集合体。其二,被习惯服从或隶属的某个个人,或者某个由个人组成的群体,并没有处于一种习惯服从其他特定社会优势者的状态。舆论确立或设定的法(我们所说的并非准确意义上的法),可以永久性地影响某个个人或某些群体。为了表达或默认其他特定个人或群体的命令,这些处于被习惯服从或隶属的状态的个人,或者群体,可以出现偶然的隶属情形。但是,这些处于被习惯服从或隶属的状态的个人或群体,不会习惯地服从另外一些特定的个人的命令,或者另外一些特定的由个人组成的集合体的命令,不论这些命令,是明确表达出来的,还是默默表现出来的。
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1702839839 用另外一种方式来说,“主权”和“独立政治社会”这些用语的含义,我们也可以简洁地这样表达出来:如果一个特定的优势者,没有习惯地服从一个相似的优势者,相反,倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从,那么,在这个社会里,这个特定的优势者就是至高无上的,而且,这个社会(包括了这个优势者)是独立的政治社会。
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1702839841 主权与隶属的关系
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1702839843 对这个特定的优势者来说,这个社会的其他成员属于臣民。换句话说,这个社会的其他成员,对这个特定的优势者,具有依附性。相对于这个优势者,其他成员处于一种隶属的状态,或者依附的状态。他们之间持续存在的相互关系,可以被描述为最高统治者与臣民的关系,或者,主权与隶属的关系。
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1702839845 严格地说,社会中的最高统治阶层,而非这个社会本身,是独立的,他们掌握着最高统治权力或至高无上的权力
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