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我认为,承继神圣罗马帝国而来的日耳曼帝国联盟(German Confederation),仅仅是一个国家联盟体系。我相信,日耳曼帝国议会仅仅是一个由一些使节组成的集合群体。这些使节,来自相互联合起来然而又是分别独立的若干政府。这一帝国议会的决议,仅仅是具有协议性质的条款规定。相互联合起来的政府,各自自发采纳这些决议。这些政府在各自的社会中,根据各自制定的法律和命令,赋予这些决议以法律的效力。我还相信,瑞士同盟,过去以及现在,也是具有同样性质的。针对日耳曼联盟或瑞士同盟,如果相互联合起来的政府群体实施群体的决议,那么,这些相互联合起来的政府就是一个复合国,而不是一个国家联盟体系。准确地来说,相互联合起来的政府实体,是主权者。相对这一集合体和主权实体,相互联合起来的每一个政府,准确地来说,都是处于隶属状态的。
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对主权权力的限制
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现在,我从主权者可以确定的各种各样的统治形态,或者各种可能的最高政府的形式,来讨论对主权权力的限制,或对最高统治权力的限制。这一限制也许是实际存在的,也许是我们想象的。
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一个实际存在的由人制定的法的基本特征
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在讲座结束的时候,我将作出一些少量的修正说明。根据这一说明,我们可以用如下方式来描述一个实际存在的由人制定的法(或者使其区别于非实际存在的由人制定的法的独特属性)。**每一个实际存在的由人制定的法,或每一个我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的对象,是由一个主权者个人或群体,以直接或间接方式,向独立政治社会中的一名成员或若干成员制定的。在这个社会中,主权者个人或群体是至高无上的,具有最高的统治权力。或者,换一种表述方式来说,它是由君主或最高统治群体,直接或间接地向处于隶属状态的一个个人或若干个人制定的。
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从一个实际存在的由人制定的法的基本特性,从主权者和独立政治社会的性质,我们可以得出这样一个结论:我们所说的准确意义上的一名君主的权力,或集体情形的地位至高无上的一个主权者群体的权力,是不可能受到法律限制的。主权者用自己的主权权力约束自己的企图,或者约束其承继者的企图
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现在,从一个实际存在的由人制定的法的基本特性,从主权者和独立政治社会的性质,我们可以得出这样一个结论:我们所说的准确意义上的一名君主的权力,或集体情形的地位至高无上的一个主权者群体的权力,是不可能受到法律限制的。如果受到一项法律义务的约束,那么,一名君主或主权者群体,我们只能将其视为隶属于更高的、更具有优势的主权者。这里的意思是说,如果受到一项法律义务的约束,那么,一名君主或主权者群体,既是主权者,又不是主权者。“受到实际存在的由人制定的法限制的最高统治权力”,就术语使用而言,是一个彻头彻尾的自相矛盾。
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即使主权权力受到法律限制的约束,任何一个政治社会,也终将不能逃避法律的专制,直接设定这种限制的优势者的主权权力,或者,某些其他主权优势者对该优势者的权力,也终将绝对地不受实际存在的由人制定的法的束缚。毕竟,除非我们设想的这种法律限制,最终是由一个最高统治者设定的,而且该统治者并非从属于其他更高、更具有优势的主权者,否则,数不胜数的所谓“主权者”,都将可以统治我们想象中的社会。这是不可能的,并且也是荒谬的。
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君主和主权者群体,可以试图约束自己,或约束主权权力的其他承继者。然而,即使主权者可以制定约束自己的法律,制定约束自己承继者的法律,主权权力不可能受到法律限制这样一种判断,依然会是放之四海而皆准的普遍真理,依然会是绝无例外的。
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这类法律的直接制定者,或者,作为后来承继者的这类法律的制定者,可以根据自己的意志废除这种法律。而且,即使这类法律没有被废除,此时的主权者仍然没有受到法律制裁的威吓,或政治制裁的威吓,从而,必须遵守这样的法律。毕竟,如果此时的主权者在法律上必须遵守这种法律,它将必然是处于隶属更高、更具有优势的主权者的状态。
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就其与主权或最高统治权力的承继者的关系而言,这类法律,充其量也不过是实际存在的社会道德规则。就其与直接制定者的关系而言,这类法律,仅仅属于隐喻意义上的法律。因为,如果我们准确地使用语言的话,我们不可能说到“一个人对自己制定法律”。一个人,可以采取一项原则作为自己行为的指导,而且,可以遵守这项原则,仿佛他是由于一个制裁威吓而不得不遵守一样,但是,我们还是不可能没有语言的错误,而去这样使用语言。
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主权者所制定的试图约束自己的法律,或者,主权者所制定的试图约束自己承继者的法律,仅仅是它们作为自己行为或承继者行为指导的原则,或者准则。一个主权者或国家,偏离我们提到的这类法律,并不是非法的。如果主权者或国家对自己下属制定的法律,与这类法律发生了冲突,那么,只有前者在法律上是有效的,或者具有法律上的约束力。
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例如,古罗马人曾经庄严地投票决定,他们永远不会通过,甚至考虑我将冒昧命名为“剥夺公权法案”(bill of pains and penalties)的法律。因为,尽管在这个时期古罗马人是蛮人,但是,他们依然强烈地感觉到了一个真理:实施惩罚的行为,应该和可预测的规则是相互一致的,不应该迎合特别的溯及既往的命令。而这一真理,时常被自高自大的立法者所忘却。这个庄严的表决,依照立法的形式加以通过了,而且,以强制性的术语载入了《十二表法》(twelve tables)。强制性术语是这样的:“不得制定溯及既往的特别法”(privilegia ne irroganto)。然而,尽管表决以立法的形式通过了,尽管它具有恰当准确的法律表述的形式,尽管它作为一项法律载入了一部法典,或者法律汇编,它也不是一项我们所说的准确意义上的法,而且,肯定地说,它也不是我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的对象。这样一种表决,在古罗马人的手中,是被当做一个伦理原则或准则来采用的,其目的在于告诫最高权力的承继者。这项表决试图约束的当时的主权者,以及后来的主权者,并没有受到这项表决的约束或限制。背离这一表决而制定的特别法,在法律上依然是有效的。古罗马法院,不可能将背离这一表决的法令视为无效的,即使它们和这一表决或准则是水火不相容的。毕竟,这一表决或准则,亦即“不得制定溯及既往的特别法”,徒有法律的形式外表。
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再如,英格兰和苏格兰结成了同盟。在同盟的基础上,两个国家建立共同的立法机构,而该立法机构享有最高的主权权力。当时,同盟的建立者制定了一项法律,其目的在于约束该立法机构。该项法律写入了同盟的法规之中。它规定,保留英国圣公会,以及保留苏格兰教会,是同盟得以成立的基本条件。换句话说,英国议会不得废除这些教会,或者,改变这些教会的基本框架或结构。在这里,只要两国大多数人以关爱和崇敬的心情看待他们各自已建立的教会,英国议会的废除行为,就会是个不道德的行为。因为,废除行为,会违背两国大多数人各自接受的实际存在的社会道德,或者,会从反面刺激两国大多数人各自坚持的舆论或感觉。假定明示的上帝法公开赞同教会的建立,废除行为就会是亵渎宗教的。或者,假定一般功利赞同教会的持续存在,废除行为,作为一般有害来说,也会等同于一个罪恶。但是,没有人会将英国议会废除一国教会或两国教会的行为,称做非法的行为,并且认为这种“称做”,在言语上是有意义的。毕竟,如果这时的英国议会是英格兰和苏格兰的主权者,它就不可能在法律上受到同盟条件的约束,虽然,这一条件意在授予这些教会建制以持续性和稳固性。这项同盟的条件,不是一项实际存在的由人制定的法,而是同盟的建立者向未来的最高立法机构提供的劝导,或者建议。
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“违宪”(unconstitutional)这一修饰词的意义。我们可以将其与“非法”(illegal)这一修饰词加以对比,而且,我们可以将其适用于一名君主的行为,或者适用于集合性的主权群体的行为,以分析其意义
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前面所引证的两个例子,另一方面,要求我们必须思考一下“违宪”这一修饰词的意义。我们可以将其与“非法”这一修饰词加以对比,而且,可以将其适用于一名君主的行为,或者,适用于集合性的主权群体的行为,以分析其意义。通过这样的对比,以及适用,我们自然可以发现“违宪”这一修饰词,有的时候,是在较为一般和宽泛的情形下使用的,有的时候,是在较为特殊和具体的情形下使用的。
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我先讨论第一种情形。
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在所有或者几乎所有独立的政治社会中,都存在着主权者习惯遵守的原则,或者准则。而且,这些原则或准则,社会中的大多数人,或者其中有影响力的大多数人,是用赞许的感情来对待它们的。主权者或国家,时常明确地采用了这样的准则,并且习惯地服从它们。当然,主权者或国家也时常没有明确地采用它们。相反,它们仅仅是由社会中盛行的舆论简单地设定的。无论是由主权者或国家明确地加以采用,还是由社会中盛行的舆论简单地加以设定,使人们必须遵守它们,或者不得不遵守它们,都仅仅是依赖道德上的制裁这一点的。我们可以换一种表述方式来讲,当贸然违反这类准则的时候,违反者不会也不可能遭遇法律上的痛苦,或者刑罚,虽然,违反者会遭遇被统治阶层普遍的谴责,或遭遇被统治阶层中大多数人的谴责,并且可能遇到他们的抵制。
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在这里,如果一名君主或主权者群体制定的法律,或其他法令,与上面提到的那类准则相互冲突,那么,这些法律或法令可以被称为是“违宪的”(就该词有时是在较为一般的意义上使用而言)。例如,被描述为“剥夺公权”的溯及既往的法律,可以被我们称为“违宪的”,即使它们不可能被叫做“非法的”。毕竟,它们和英国议会已经习惯遵守的立法原则出现了相互抵触,而且,对这一立法原则,英国社会中的大多数人也是赞同的。
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简单来说,当我们描述一名主权者制定的法令是“违宪”的时候(就该词有时是在较为一般的意义上使用而言),我相信,我们的意思是这样的:首先,这一法令没有和某些特定的原则或准则保持一致;其次,特定的最高统治政府,已经明确地采用了这一原则或准则,或者,至少已经习惯地遵守该原则或准则;再次,特定社会中的大多数人,或特定社会中有影响力的大多数人,赞同该原则或准则。此外,我们的意思还包含了这样的内容:由于最高统治政府已经习惯地遵守该原则或准则,同时,社会中的大多数人是以赞同的态度对待它们的,主权者制定的该法令,就注定会否定他们的舆论,就注定会挫伤他们的感情,从而,注定会使社会中的大多数人深感失望。如果我们的意思不是这样的,那么,我们的意思,只能意味着我们将该法令视为普遍有害的,或者,只能意味着我们以不喜欢的心情来对待该法令,而在不喜欢的时候,我们却没有十分肯定的理由以说明我们的反对意见。
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现在,我讨论第二种情形。
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“违宪”一词,当适用于一个主权行为,而且,是在较为具体确定的意义上适用的时候,意指主权者的行为与宪法(constitutional law)是相互抵触的。
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在这里,我需要简略地说明一下。我使用“宪法”一词,意思是指实际存在的社会道德,或这种社会道德和实际存在的由人制定的法这两者相互结合的产物。这些道德,或其与人定法相互结合的产物,决定着特定最高统治政府的结构或框架,决定着个人的法律资格,或个人之间相对而言的法律资格。但是,与此同时,最高主权者掌握着统治其他个人的权力。此外,假定我们在这里提到的政府是一个贵族政府,或若干个人组成的政府,那么,这些实际存在的社会道德,以及实际存在的由人制定的法,则决定着主权在主权者成员或群体中分配的模式。
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在这个地方,针对我们所说的准确意义上的君主而言,或者,针对集合性质的主权者群体而言,宪法仅仅是实际存在的社会道德,或仅仅是依赖道德制裁来实施的。正如我稍后将要表明的,尽管宪法可以等同于实际存在的由人制定的法,或可以依赖法律制裁来强制实施,同时,这里的制裁又是针对主权者群体中个人而言的,但是,我们还是需要将宪法看做这种社会道德,将宪法看做是依赖道德制裁来实施的。此时的主权者,或其承继者,可以已经明确地采用了这种社会道德,可以已经明确地承诺了遵守这种社会道德。但是,无论宪法是否被这样地采用了,是否简单地来说是由政治社会中盛行的原则所构成的,针对主权者而言,它都仅仅是由被统治者的感觉或感受来维护的。因此,即使一个违反宪法的主权者的法令被准确地描述为“违宪”,这个法令,也没有违反我们所说的严格意义上的法,不能相应地被称为“非法的”。
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例如,从卡迪纳尔·黎世留政府(the ministry of Cardinal Richelieu)到法国大革命,这段时期的法国国王,就是实际上的法国主权者。然而,正是在同样一个国家,正是在同样一个时期,一个法院尊重的正统准则,一个根植于法国大多数人的感情的正统准则,决定着王权的承继。就王位的实际转让而言,这个准则决定了王权不可避免地应该由一个合适的人员来继受。这个合适的人员,也许因为符合被命名为萨利克法(Salic law)的继承规则,恰巧就是王位的继承者。在这里,如果一名事实上的国王试图根据皇室法令或法律,将王权让给自己的子女,那么,这种皇室法令或法律,就可以十分准确地被称为“违宪的”。这种法令,已经和确定君主宪政的正统准则发生了冲突,已经和法国盛行的感觉所维护的正统准则发生了冲突。但是,我们却不能够认为它是“非法的”。毕竟,就实际上的国王是真正的主权者而言,他自然而然地无需承担任何法律责任。不仅如此,如果被统治者抵制违宪的皇室法令,这种抵制,本身倒是非法的,或者,违反了实际存在的由人制定的法。即便这种抵制是符合被描述为宪法的实际存在的社会道德的,恰巧和作为实在法律规则的尺度的一般功利原则,是相互一致的,这种抵制,照样是“违法”的。
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