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主权者所制定的试图约束自己的法律,或者,主权者所制定的试图约束自己承继者的法律,仅仅是它们作为自己行为或承继者行为指导的原则,或者准则。一个主权者或国家,偏离我们提到的这类法律,并不是非法的。如果主权者或国家对自己下属制定的法律,与这类法律发生了冲突,那么,只有前者在法律上是有效的,或者具有法律上的约束力。
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例如,古罗马人曾经庄严地投票决定,他们永远不会通过,甚至考虑我将冒昧命名为“剥夺公权法案”(bill of pains and penalties)的法律。因为,尽管在这个时期古罗马人是蛮人,但是,他们依然强烈地感觉到了一个真理:实施惩罚的行为,应该和可预测的规则是相互一致的,不应该迎合特别的溯及既往的命令。而这一真理,时常被自高自大的立法者所忘却。这个庄严的表决,依照立法的形式加以通过了,而且,以强制性的术语载入了《十二表法》(twelve tables)。强制性术语是这样的:“不得制定溯及既往的特别法”(privilegia ne irroganto)。然而,尽管表决以立法的形式通过了,尽管它具有恰当准确的法律表述的形式,尽管它作为一项法律载入了一部法典,或者法律汇编,它也不是一项我们所说的准确意义上的法,而且,肯定地说,它也不是我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的对象。这样一种表决,在古罗马人的手中,是被当做一个伦理原则或准则来采用的,其目的在于告诫最高权力的承继者。这项表决试图约束的当时的主权者,以及后来的主权者,并没有受到这项表决的约束或限制。背离这一表决而制定的特别法,在法律上依然是有效的。古罗马法院,不可能将背离这一表决的法令视为无效的,即使它们和这一表决或准则是水火不相容的。毕竟,这一表决或准则,亦即“不得制定溯及既往的特别法”,徒有法律的形式外表。
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再如,英格兰和苏格兰结成了同盟。在同盟的基础上,两个国家建立共同的立法机构,而该立法机构享有最高的主权权力。当时,同盟的建立者制定了一项法律,其目的在于约束该立法机构。该项法律写入了同盟的法规之中。它规定,保留英国圣公会,以及保留苏格兰教会,是同盟得以成立的基本条件。换句话说,英国议会不得废除这些教会,或者,改变这些教会的基本框架或结构。在这里,只要两国大多数人以关爱和崇敬的心情看待他们各自已建立的教会,英国议会的废除行为,就会是个不道德的行为。因为,废除行为,会违背两国大多数人各自接受的实际存在的社会道德,或者,会从反面刺激两国大多数人各自坚持的舆论或感觉。假定明示的上帝法公开赞同教会的建立,废除行为就会是亵渎宗教的。或者,假定一般功利赞同教会的持续存在,废除行为,作为一般有害来说,也会等同于一个罪恶。但是,没有人会将英国议会废除一国教会或两国教会的行为,称做非法的行为,并且认为这种“称做”,在言语上是有意义的。毕竟,如果这时的英国议会是英格兰和苏格兰的主权者,它就不可能在法律上受到同盟条件的约束,虽然,这一条件意在授予这些教会建制以持续性和稳固性。这项同盟的条件,不是一项实际存在的由人制定的法,而是同盟的建立者向未来的最高立法机构提供的劝导,或者建议。
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“违宪”(unconstitutional)这一修饰词的意义。我们可以将其与“非法”(illegal)这一修饰词加以对比,而且,我们可以将其适用于一名君主的行为,或者适用于集合性的主权群体的行为,以分析其意义
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前面所引证的两个例子,另一方面,要求我们必须思考一下“违宪”这一修饰词的意义。我们可以将其与“非法”这一修饰词加以对比,而且,可以将其适用于一名君主的行为,或者,适用于集合性的主权群体的行为,以分析其意义。通过这样的对比,以及适用,我们自然可以发现“违宪”这一修饰词,有的时候,是在较为一般和宽泛的情形下使用的,有的时候,是在较为特殊和具体的情形下使用的。
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我先讨论第一种情形。
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在所有或者几乎所有独立的政治社会中,都存在着主权者习惯遵守的原则,或者准则。而且,这些原则或准则,社会中的大多数人,或者其中有影响力的大多数人,是用赞许的感情来对待它们的。主权者或国家,时常明确地采用了这样的准则,并且习惯地服从它们。当然,主权者或国家也时常没有明确地采用它们。相反,它们仅仅是由社会中盛行的舆论简单地设定的。无论是由主权者或国家明确地加以采用,还是由社会中盛行的舆论简单地加以设定,使人们必须遵守它们,或者不得不遵守它们,都仅仅是依赖道德上的制裁这一点的。我们可以换一种表述方式来讲,当贸然违反这类准则的时候,违反者不会也不可能遭遇法律上的痛苦,或者刑罚,虽然,违反者会遭遇被统治阶层普遍的谴责,或遭遇被统治阶层中大多数人的谴责,并且可能遇到他们的抵制。
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在这里,如果一名君主或主权者群体制定的法律,或其他法令,与上面提到的那类准则相互冲突,那么,这些法律或法令可以被称为是“违宪的”(就该词有时是在较为一般的意义上使用而言)。例如,被描述为“剥夺公权”的溯及既往的法律,可以被我们称为“违宪的”,即使它们不可能被叫做“非法的”。毕竟,它们和英国议会已经习惯遵守的立法原则出现了相互抵触,而且,对这一立法原则,英国社会中的大多数人也是赞同的。
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简单来说,当我们描述一名主权者制定的法令是“违宪”的时候(就该词有时是在较为一般的意义上使用而言),我相信,我们的意思是这样的:首先,这一法令没有和某些特定的原则或准则保持一致;其次,特定的最高统治政府,已经明确地采用了这一原则或准则,或者,至少已经习惯地遵守该原则或准则;再次,特定社会中的大多数人,或特定社会中有影响力的大多数人,赞同该原则或准则。此外,我们的意思还包含了这样的内容:由于最高统治政府已经习惯地遵守该原则或准则,同时,社会中的大多数人是以赞同的态度对待它们的,主权者制定的该法令,就注定会否定他们的舆论,就注定会挫伤他们的感情,从而,注定会使社会中的大多数人深感失望。如果我们的意思不是这样的,那么,我们的意思,只能意味着我们将该法令视为普遍有害的,或者,只能意味着我们以不喜欢的心情来对待该法令,而在不喜欢的时候,我们却没有十分肯定的理由以说明我们的反对意见。
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现在,我讨论第二种情形。
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“违宪”一词,当适用于一个主权行为,而且,是在较为具体确定的意义上适用的时候,意指主权者的行为与宪法(constitutional law)是相互抵触的。
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在这里,我需要简略地说明一下。我使用“宪法”一词,意思是指实际存在的社会道德,或这种社会道德和实际存在的由人制定的法这两者相互结合的产物。这些道德,或其与人定法相互结合的产物,决定着特定最高统治政府的结构或框架,决定着个人的法律资格,或个人之间相对而言的法律资格。但是,与此同时,最高主权者掌握着统治其他个人的权力。此外,假定我们在这里提到的政府是一个贵族政府,或若干个人组成的政府,那么,这些实际存在的社会道德,以及实际存在的由人制定的法,则决定着主权在主权者成员或群体中分配的模式。
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在这个地方,针对我们所说的准确意义上的君主而言,或者,针对集合性质的主权者群体而言,宪法仅仅是实际存在的社会道德,或仅仅是依赖道德制裁来实施的。正如我稍后将要表明的,尽管宪法可以等同于实际存在的由人制定的法,或可以依赖法律制裁来强制实施,同时,这里的制裁又是针对主权者群体中个人而言的,但是,我们还是需要将宪法看做这种社会道德,将宪法看做是依赖道德制裁来实施的。此时的主权者,或其承继者,可以已经明确地采用了这种社会道德,可以已经明确地承诺了遵守这种社会道德。但是,无论宪法是否被这样地采用了,是否简单地来说是由政治社会中盛行的原则所构成的,针对主权者而言,它都仅仅是由被统治者的感觉或感受来维护的。因此,即使一个违反宪法的主权者的法令被准确地描述为“违宪”,这个法令,也没有违反我们所说的严格意义上的法,不能相应地被称为“非法的”。
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例如,从卡迪纳尔·黎世留政府(the ministry of Cardinal Richelieu)到法国大革命,这段时期的法国国王,就是实际上的法国主权者。然而,正是在同样一个国家,正是在同样一个时期,一个法院尊重的正统准则,一个根植于法国大多数人的感情的正统准则,决定着王权的承继。就王位的实际转让而言,这个准则决定了王权不可避免地应该由一个合适的人员来继受。这个合适的人员,也许因为符合被命名为萨利克法(Salic law)的继承规则,恰巧就是王位的继承者。在这里,如果一名事实上的国王试图根据皇室法令或法律,将王权让给自己的子女,那么,这种皇室法令或法律,就可以十分准确地被称为“违宪的”。这种法令,已经和确定君主宪政的正统准则发生了冲突,已经和法国盛行的感觉所维护的正统准则发生了冲突。但是,我们却不能够认为它是“非法的”。毕竟,就实际上的国王是真正的主权者而言,他自然而然地无需承担任何法律责任。不仅如此,如果被统治者抵制违宪的皇室法令,这种抵制,本身倒是非法的,或者,违反了实际存在的由人制定的法。即便这种抵制是符合被描述为宪法的实际存在的社会道德的,恰巧和作为实在法律规则的尺度的一般功利原则,是相互一致的,这种抵制,照样是“违法”的。
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再如,假定英国议会制定了一项法令,将主权授予国王,或者,将主权要么授予国王,要么授予上议院或下议院,那么,从基本面上来看,这项法令便改变了我们目前最高统治政府的结构,从而,可以准确地被描述为“违宪的”。如果我们这里想象的这项法令,一般来说也是有害的,而且,冒犯了这个国家大多数人的意愿,那么,它同样可以被称为“亵渎宗教的”,“不道德的”,以及“违宪的”。然而,认为它是“非法的”,则是十分荒谬的。毕竟,如果这时候的议会是英国的主权者,那么,它就是我们所有实际存在的由人制定的法的直接或间接的制定者,并且,为我们设立了法律公正与否的绝对尺度。(注:霍布斯的“法律不可能是不公正的”这一命题的意思。“公正”或“不公正”,“正义”或“非正义”,这些术语包含了相对和多变的内涵。
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霍布斯在其讨论政府的一段重要论述中断言:“法律不可能是不公正的。”这一命题,被许多人认为是非道德的有害的观点,而且是一种自相矛盾的观点。如果我们注意一下这段重要论述的语言环境,尤其是紧随其后的若干段落,我们就会发现,这一命题既不是有害的,也不是自相矛盾的,而仅仅是个无需证明的基本常识。显然,他的意思是这样的:“实际存在的由人制定的法,在法律上,不可能是不公正的。”我们还需要注意,这个遭到诋毁的命题如果真是像我们这样加以理解的话,那么,就是一个无可辩驳的真理事实。毕竟,实际存在的由人制定的法是法律公正与否的标准,或者尺度。基于这样一种看法,我们可以认为,如果实际存在的由人制定的法可以在法律上是不公正的,那么,这种法就可以依据自己作为标准或尺度,成为不公正的。在紧随其后的段落中,霍布斯告诉我们,实际存在的由人制定的法一般来说也许是有害的。这里的意思是讲,这种法也许和一般功利表明的上帝法相互冲突,依据上帝法作为标准,或者尺度,这种法也许是不公正的。其实,他可以加上这样一段表述:依据实际存在的社会道德作为尺度,这种法,同样可能是不公正的,即使其本身作为尺度而言,必须是公正的,即使依据上帝法作为尺度,它恰巧是公正的。
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自然,“公正”与“不公正”,“正义”或“非正义”,这些术语包含了相对的内涵,以及多变的内涵。无论什么时候,只要人们在使用它们的时候意思是指一个确定的含义,它们便和使用者预设作为对照标准的一个确定的法,产生了相互关系。洛克在讨论法律分类的时候,在结尾的地方暗示了这一点。我在第五讲中,安插了洛克的讨论。稍加一些慎重的思考,我们的确就可以清楚地发现,实际存在的由人制定的法实在是无需那种所谓伟大的神圣的修辞,以充权威的。
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在使用“公正的”这一修饰词的时候,我们的意思,是指我们用修饰词所修饰的一个特定对象,是符合一个我们作为尺度的特定法的要求的。而且,正如“公正”在于符合一个特定法一样,“正义”,也在于一个对象符合同样的标准,或者类似的标准。因为,“正义”是一个抽象的术语,其与“公正”这一修饰词,是相互对应的。在使用“不公正的”这一修饰词的时候,我们的意思,是指这个特定的对象不符合这个特定的法。此外,“非正义”这一术语,仅仅是对应“正义”这一术语的一个抽象词语,所以,它意指特定的对比对象没有符合这个特定的法,而这种法,我们将其预设为对比的标准。**正义与非正义,其相对而言的性质,就是这样的。因此,同样一个法令,依据不同的标准来衡量,既可以是公正的,也可以是不公正的。或者,换一种表述方式来说,一个法令可以由于符合一个特定的法而成为公正的,即使其本身,即使作为其标准的法,对比一个另外的规则而言都是不公正的。例如,假定实际存在的由人制定的法,与实际存在的社会道德相互冲突,如果以前者作为衡量标准,一个对象便可以被视为公正的,反之,如果以后者作为衡量标准,这个对象,便可以被视为不公正的。或者,当法律和道德这两者,与上帝法相互冲突的时候,如果以人类规则作为衡量标准,一个对象便可以被视为公正的,反之,如果以神法作为衡量标准,这个对象,便可以被视为不公正的。
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尽管“正义”或“非正义”这些术语,意思在于某个对象是否符合任何特定的法,但是,它们有时特别包含了某个对象是否符合终极标准或尺度,亦即上帝法,这样一个意思。当法律和正义相互对立的时候,当实际存在的人类规则被描述为不公正的时候,这个意思,是为“正义”一词所包含的。而且,当我们依照这样一个意思使用“正义”一词的时候,“正义”几乎等同于“一般功利”。在它们之间存在的唯一区别,在于如下这一点:一个特定的行为,当我们将其和上帝法加以对照的时候,由于其直接符合了上帝法,从而是公正的;反之,一个特定的行为,当我们将其和作为上帝法标记的一般功利原则加以对照的时候,由于其直接符合了这一原则,从而是普遍有用的。在这里,我们可以得出这样一个结论:当我们描述一个行为是公正的或不公正的时候,我们的意思,通常来说,在于说明这个行为一般而言是有用的,或者有害的(这个注释的剩余内容,正如在前一版中出现过一样,也包含在这一版中。它们被放置在第五讲的结尾部分,第214页,以及后面几页。另见我在第200页所作的注释。——坎贝尔注)。)
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分别来考虑的话,主权者群体中的成员,处于隶属这一群体的状态。因此,他们在法律上是受主权者群体整体制定的法律约束的
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然而,当我断定一个主权者的权力是不可能受到法律限制的时候,我使用的“主权者”一词的意思,在于指称我们所说的准确意义上的君主,或集合性质的主权者群体。作为集合体来考虑,作为具有相互合作的特性来考虑,一个主权者群体是至高无上的,并且是绝对独立的。但是,如果将其成员分别来考虑,那么,主权者中的个人,以及构成主权者一部分的较小集合体,则是隶属于主权者整体的。这些个人,较小的集合体,都是主权者整体的组成部分。从这一角度来看,尽管主权者群体自然而然地不受法律义务或政治义务的约束,但是,其中的任何个人,较小的集合体,则在法律上应受主权者整体制定的法律的约束。例如,英国上议院的一名成员,或者英国下议院的一名成员,在法律上,可以受英国议会制定的一个法令的约束。这时的英国议会,是一个至高无上的立法机构,而其中的成员是和其他成员一起立法的。不仅如此,这些成员在法律上还应受到制定法的约束,或者,受到司法机构在判决过程中制定的规则的约束。这些制定法或规则,是直接来自从属性或隶属性立法机构的,而它们的权威性,当然是由最高立法机构确立的。
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在这里,我们应该注意,在君主政府或个人统治政府,与贵族政府或若干人统治政府之间,存在着一个重要区别。
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法理学的范围(第二版) 针对我们所说的准确意义上的君主而言,或者,针对集合性质的主权者群体而言,宪法(正如我已经说明过的)的实施,仅仅是以道德制裁作为后盾的,防止违宪行为的出现,也只能依赖道德上的制裁。针对我们所说的准确意义上的君主而言,或者,针对集合性质的主权者群体而言,有关国家宪政的其他法律和国际法,几乎也是处于同样状态的。它们与其说是实际存在的由人制定的法,不如说是实际存在的社会道德。实际存在的社会道德,是由特定社会中的主流感受来支撑的,正如实际存在的由人制定的法,一般而言,是由国家主导感受来支撑的一样。
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当然,如果分别来考虑的话,主权者群体的成员,即使作为其中一员,在法律上也应受到主权者群体制定的法的约束,也应受到与特定最高统治宪政相关的法的约束。**如果这些法,包含了法律制裁,或者,立法者提供了司法上的强制实施这些法的手段,那么,主权者群体对其个人成员所制定的法,准确地来说,便是实际存在的由人制定的法。这种法,由于对主权者群体中的个人成员具有义务的要求,并且是对其设定的,从而,也是准确意义上的实际存在的由人制定的法,或者我们所说的严格意义上的法。如果主权者群体,作为立法者,没有提供司法上的强制实施这些法的手段,那么,它们则是实际存在的社会道德规则,而不是实际存在的由人制定的法律规则。自然,当它们缺乏一个实际存在的由人制定的法的基本特征的时候,其原因,不在于它们所约束的对象的角色担当,而在于它们没有被赋予法律上的制裁,或者政治上的制裁。我们也可以这样认为,在这个时候,它们是古罗马法学家所说的那类“没有法律责任约束规定”的法。**如果它们是以法律制裁或政治制裁作为后盾的,而且,与特定的最高统治政府框架或结构有着关联,那么,主权者群体中的个人违反它们,就不仅仅是个违宪问题,它还属于违法的问题。就被违反的这种法与国家宪政有关而言,违背这种法,正是违宪的。就被违反的这种法可以由司法程序强制实施而言,违背这种法,正是违法的。
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例如,英国国王作为英国议会的一名成员,如果自己的权力行使超越了宪法规定的限度,那么,就可以受到议会法令的制裁。具体来讲,如果英国国王贸然宣布最高立法机构制定的法律具有法律效力,那么,他就可以因为“贸然宣布”,从而受到议会法令的制裁。英国上议院或下议院的议员,作为英国议会的组成成员,如果自己的权力行使超越了宪法规定的限度,那么,同样可以受到议会法令的制裁。具体来说,如果他们贸然给予自己所属的上议院或下议院的法令或决议以法律效力,那么,他们就可以受到议会法令的制裁。
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