1702851490
1702851491
51．现在，我们可以比较方便地考察丈夫身份可能面对的不同罪过。丈夫是这样的一个男人：在他和此时称之为他妻子的某个女人之间，存在着旨在共同生活、特别是双方性〔107〕交的法律义务。这种义务自然要从四方面加以考虑：（1）义务的开始；（2）义务的认定；（3）义务的性质；（4）义务的持续时间。第一，很明显，就可能性而言，一种开始方法与另一种方法是同样可信的，其开始时间可能以一种事件（此处可称之为一种信号）为标志，也可能以另一种事件为标志。实际上，这种信号通常是（就功利而言，它应当始终是）由当事人缔结的契约，也就是通过法律规定来表达他们相互同意、确认对方接受这种身份的一套标示。第二与第三，关于作为契约结果的义务的认定，很明显，它们必定是或者〔108〕单方面的义务，或者是双方的相互义务。按照第一种假设，这种身份与纯粹的奴隶身份无异。倘若如此，要么妻子必定是丈夫的奴隶，要么丈夫必定是妻子的奴隶。这些假设中的前一种假设大概从未有过例证，因为身体的相反影响力太普遍了，从来就未被克服过。后一种假设似乎有过例证，可是又太常见了。大概在早期的罗马人中、至少在许多野蛮的民族中就是如此。第三，关于义务的性质。如果不容许把义务全部加于一方，那么，就要把某些权利赋予另一方。所以，双方必定都享有权利。凡两人都拥有相对于对方的权利的场合，要么存在附加于这些权利的权力，要么不存在这样的权力。但根据假设，相关人要共同生活；在这种情况下我们已经证明，〔109〕一方应当拥有权力不仅是有利的，而且在某种程度上也是必要的。权力只能由一方拥有，因为假若双方都拥有权力，权力就会相互抵消。于是问题在于，权力应当归于哪一方？我们已经证明，按照功利原则，权力应该归于丈夫一方。假如所存在的权力归于丈夫一方，接下来的问题就是：在行使权力时应当只考虑一方的利益，还是要考虑双方的利益？很明显，根据功利原则，双方的利益应当同样地予以考虑，因为在结合到一起的两个人那里，比在一个人那里能产生更多的幸福。情况既然如此，那么，丈夫所负有的对于妻子的法律关系，显然是一种复杂的关系，即由主人关系与监护人关系复合而成的关系。
1702851492
1702851494
涉及丈夫身份的罪过
1702851495
1702851496
52．丈夫身份所面对的罪过，将是主人身份和监护人身份这两者面对的罪过的总和。至此，关于丈夫身份，就其概要而言，其基础同父母身份是一样的。然而，某些作为婚姻契约之主旨的互惠服务，构成了两种婚姻关系的实质；这些服务通常是主人或监护人或父母无论如何都不允许得到的。这些服务当然同作为主人的丈夫授权实施的、作为监护人他一定要提供的无差别的系列服务肯定是有区别的。由于如此区别，同这两种身份有关的罪过，在许多情况下就其涉及的这些特殊服务而言，就有了专有名称。首先，关于契约，合法身份的存在正是从契约庆典开始的。显然，就可能性而言，无论对于男女哪一方，这种契约可能同时存在于和不同异性的关系中：丈夫可能有任意数目的妻子，妻子可能有任意数目的丈夫。丈夫可能同时与若干妻子订立契约。即使他一次只同一个妻子订立契约，他也可以保留自己的权利，即以后在每一个先前契约的持续期间同任意数目的、或只同一些其他女人订立类似契约的权利。因此，众所周知，后面的这一条，在许多国家，特别是在所有信仰伊斯兰教的国家成了眼前和此前缔结婚姻的基础。就可能性而言，尽管实际上似乎从来没有此类安排的实例，很明显，作为妻子一方可以保留同样的自由权。从功利角度说，所有这些安排中何者最有利，是个需要进行长篇论述的问题，在像目前这样的分析过程中不可能做出回答；实际上，它属于立法的民法部类，而不属于刑法部类。〔110〕在基督教国家里，任何此类契约都排除了早先契约的存续期内任何后生契约的宗教仪式；任何此类后生契约的宗教仪式都会被视为再行罪过，归属于多配偶罪。对于男人这一方，多配偶罪至少是可被称之为丈夫身份篡夺罪的一个特殊变形。至于它的其他影响，根据犯罪之际已处于婚姻生活中的仅仅是男方或女方还是男女双方而有所不同。如果仅仅是男方，那么他的罪过此时便涉及有害于前妻〔111〕的妻子身份的不正当剥夺罪。如果仅仅是女方，那么它便涉及有害于前夫的丈夫身份的不正当剥夺。如果男女双方都是已婚，它当然就涉及刚才提到的两种不正当剥夺。还有另一方面，把所有这些反过来，就可以看到有关女人一方的多配偶罪的情况。其次，保证在前一婚约的存续期内，不订立任何此类后生婚约是法律批准前一婚约的条件之一，所以另一个条件是，把保证不向任何他人提供、也不从任何他人那里接受代表婚约特性的服务，作为婚约的条款之一。因此，提供或接受任何此类服务就被视为罪过，归属于通奸罪。在这一罪名之下，还包括第三者的罪过，——第三者在上述犯罪中是个必不可少的同犯。第三，妨碍这种婚约中的任何一方拥有这些表征性服务，可以同样地同妨碍他们享受得自同一身份的种种好处的罪过相区别。不管其责任是归于何方，不管是旧当事人还是第三者，都可以称为婚姻服务的不正当阻止。这样，按照基督教国家目前的法律，我们总结出的丈夫身份可能面对的罪过有21种，即：（1）丈夫身份的不正当不授予；（2）丈夫身份的不正当阻拦；（3）丈夫身份的不正当剥夺；（4）丈夫身份的篡夺；（5）多配偶罪；（6）丈夫身份的不正当授予；（7）丈夫身份的不正当放弃；（8）丈夫身份的不正当逃避；（9）丈夫身份的不正当强加；（10）丈夫监护不当；（11）丈夫监护失职；（12）损害婚姻受监护人的挥霍；（13）损害婚姻受监护人的侵吞；（14）丈夫权力的滥用；（15）丈夫监护的侵犯；（16）婚姻服务的不正当阻止；（17）通奸；（18）违背对丈夫的义务；（19）离丈夫出走；（20）偷窃妻子；（21）损害丈夫监护的贿赂。〔112〕
1702851497
1702851499
涉及妻子身份的罪过
1702851500
1702851501
53．接下来是关于妻子身份面对的罪过。根据已经展示的模式，在有关这种身份之存在的罪过和有关丈夫身份之存在的罪过之间的一致性和联系，可以相当容易地理解、无需再做重复。这里所要考虑的罪过目录中的各项罪过，与上面所展示的完全相同。
1702851502
1702851504
非接近的家族关系〔113〕
1702851505
1702851506
54．有关不同家庭身份（包括由接近的自然关系所构成的身份）的不同罪过就谈这么多。还剩有非接近的身份：在谈了那么多其他身份之后，人们自然期望对它们予以关注。然而，这些身份不具备构成身份所必需的元素。事实上，其中任何身份似乎都不附带任何权力。法律或许能要求一位祖父来承担起对孤孙的监护职责，但由此产生的权力并非属于他这位祖父，而属于他这位监护人。就可能性而言，权力确实可能被附加给这些关系，正如可能被附加给任何其他关系一样。但由此仍然产生不出任何新的家庭身份，因为我们已经指出，不可能有任何由权力构成的身份会不同于前面已经论及的身份。不过，尽管如此，它们与上述亲属关系仍有共同点，——这就是，它们都能够带好处或者负担。因此，它们可能面对着容易影响那些亲属关系或任何其他关系之存在的不同罪过。因而，可以认为，鉴于这些罪过，应当把它们添加到容易发生失职过失的亲属关系名单之中。但事实上，它们已经包含于其中了；尽管未经专门命名，却俨如已命名般有效。一方面，任何影响非邻近关系的罪过，只有通过影响某种邻近关系才得以发生；另一方面，如果对不确定的大量的此类非邻近关系之存在没有影响，就不可能犯下任何影响邻近关系之存在的罪过。一位伪证人来了，使人相信你是某妇人的儿子，其实她并非你的母亲。结果呢？结果会是一长串无穷无尽的虚假主张——你是这位假想母亲的父母的外孙，是她的某个丈夫或至少是她的某个同居男人的儿子，是他的父母的孙子，等等。如果他们还有孩子的话，你又是这些孩子的兄弟。如果他们已婚，你又是他们的丈夫或妻子的内姻，是他们的孩子的叔伯父或舅父，等等。另一方面，你不是你生身母亲的儿子，也不是你生身父亲的儿子，你不是你真正祖父或祖母的孙子，如此等等，无穷无尽。所有这些主张都产生于、包括在最初的虚假主张——你是你的这位自命母亲的儿子——之中。
1702851507
1702851508
因此，乍看起来，在这些针对非接近关系的罪过中，没有任何罪过明显地成为问题，其根据是同一条规则——“一个应该，一千个也应该”——针对非接近关系的罪过被吞没于影响接近亲属关系的罪过之中了。然而，这绝不是事实。谈论此类罪过时，并不鲜于听到关于它所影响的这种或那种非接近关系的大量意见，与此同时却完全无视任何的接近关系。怎么会发生这样的情况呢？因为附加给非接近关系的或许是某些明显的好处或坏处，而附加给所有接近关系的却没有任何比较起来值得注意的好处或坏处。假设安东尼或李必达对屋大维（奥古斯都）同盖尤斯·朱利乌斯·恺撒的关系提出质疑。怎样才能做到这一点？只能靠质疑屋大维是阿蒂亚的儿子，或阿蒂亚是朱利娅的女儿，或朱利娅是卢修斯·朱利乌斯·恺撒的女儿，或卢修斯·朱利乌斯·恺撒是盖尤斯的父亲。〔114〕但是，他是阿蒂亚的儿子，或朱利娅的外孙，或卢修斯·朱利乌斯·恺撒的曾外孙，比较起来并不那么重要。比较而言，这些中介关系除了作为家族谱系的必要环节把他同帝国统治者相连接之外，对他并没有什么其他用途。
1702851509
1702851510
至于可能碰巧附加到任何非接近关系上的好处或坏处，我们已经看到，其中不存在任何支配相关人的权力，也不存在任何相应的义务。那么，它们是什么东西呢？其实，它们不是当地的和偶然的风俗习惯的结果，就是道德约束力所利用的自发性偏见的结果。因此，试图通过任何途径来先验地描述它们是没有什么意义的。我们所能做到的，无非是通过抽样分析，在每个条目中挑出一些主要条款汇集起来。某项特定的关系容易带来的好处，似乎主要同以下各方面相关：（1）继承相关人的财产或部分财产的机会；（2）经由法律指定或自动捐赠获得的由相关人的金钱援助的机会；（3）合法地位的提升，包括可能碰巧带来的任何合法特权，诸如担任某种有利公职的资格，某种负担性义务（例如，纳税、履行繁重职责，等等）的豁免权；（4）获得礼遇地位，包括惯例和自发地附加于显贵的出身及家族联姻的声誉，由此决定了通过联姻或者其他不太明显的无数途径而获得发展的机会。某项既定的关系容易带来的坏处，同以下各方面相关：（1）由于法律或由于道德约束力而不得不用金钱援助相关当事人的机会；（2）合法地位的丧失，包括法律容易强加的（有时是相当不公正的）法定无资格以及沉重义务，使之地位下降；（3）礼遇地位的丧失，包括惯例地附加于此种地位的各种好处的丧失；（4）同相关人订立婚约的无法定资格，当假定的亲族关系或姻亲关系属于禁止通婚的范围时，则无资格同相关人订立婚约。〔115〕
1702851511
1702851513
民事身份
1702851514
1702851515
55．我们现在来讨论民事身份。完全可以想象，这些身份可能是无限多的，就如同一个人被命令或被准许——无论是为他自己的利益还是为他人的利益——要避免或者实施的行为一样多种多样。有多少不同种类，根据这种命令和准许的差异（只要除去前已谈到、属于家族身份相关的身份类别），就可以列举出多少种民事身份。不过，仍可找出多少有点清楚的办法来界定其无限多样性。
1702851516
1702851517
什么是身份或任何其他法定所有权由以构成的元素？（如果可以这么称呼的话）？我们已经注意到的是：受益权力、受托权力、受益权利、受托权利、相对义务、绝对义务。但所有意味着可以带来为具有相关身份者所拥有的信托类权力或权利的身份，都属于信托范畴。因此，这些身份所面对的罪过的目录，都同背信罪的目录完全一致。它们在背信罪的名目下已经得到有关背信罪范畴的一般观点的审视，其中对于具有家族性的罪过，则作为涉及不同家族身份的罪过进行了更具体的考虑。由相对义务构成的身份，例如拥有为对应方的受托权力而构成的身份，以及当事人的权利，还有属于私密性的信托权利，也已经在家族身份这一名目下进行了讨论。同样的结论可应用于由具有私密性的、对于别人受益权力所构成的身份，也可应用于由对应于这些权利和权力的义务所构成的相关附属身份。至于绝对义务，如此形成的身份（其形成的正当性需要根据功利原则加以证明），尚找不到一个实例，除非若干禁欲类的宗教身份可容许作为实例。还有由对物的受益权力所构成的身份、由对物的受益权利（也就是对物的权力的权利）或对于这些权利的权利等所构成的身份，由享有服务的权利所构成的身份，以及由相应于上述各种权利的义务所构成的身份，这些都是有待考察的身份所得以组成的材料。从这些材料当中，还要找出作为财产权的不同变体，即不同的所有权身份之构成元素的材料。这些身份，（如果暂时可以这么称呼的话）只是在某些地方有些专有名称，但通常不被当做身份来考虑。因此，如果此种身份得到认可，那些可能被视为针对它们的罪过行为，就不容易被当作与侵犯财产罪不同的任何其他罪过来考虑了。
1702851518
1702851519
正如已经提过的那样，〔116〕事实上，在这些民事身份中，常在此名下考虑的身份，同那些其元素常常被纳入财产范围的身份之间，不存在什么一贯的、明确的界线。在这种情况下，一套权利可被视为构成了一项财产而不是一个身份；而在另外情况下，同样的一套权利却被视为构成一个身份而不是一项财产。在所有语言中或许都会发现这种情况，这一种语言中的惯用法又不同于另一种语言中的惯用法。由于这些原因，要想把任何包罗万象的方法应用于全部民事类身份，似乎是不可行的。因此，要完整地汇集民事类身份，除了进行彻底的语言搜索加以获取外，似乎别无良策。要举例证实这一看法，可能有用的办法就是剖析两三个主要种类的身份的结构，同似乎具有差不多同样特质的两三项财产权进行比较。通过这种办法，对这两大类理想的比较对象的性质与衍生物（如果可以如此称谓的话）进行比较，就能了解得更清楚了。
1702851520
1702851521
不同的非信托民事身份可能全部，或至少其大部分，都可以归入地位或职业的名目之下。对职业一词，要作最广泛的理解，使之不仅包括所谓自由职业，而且包括商人、艺人、制造商以及其他靠劳动赚钱盈利的各种岗位的一切从业人员所从事的行业。为清楚起见，让我们以各种地位和职业中的最少混杂受托或受益权力的项目为例：骑士地位是如何形成的呢？通过禁止其他所有人实施某些作为等级象征的行为，与此同时准许相关骑士及其同伴的此类行为，诸如以某种方式佩带某种色彩的绶带、以某种头衔自称、使用带有某种标记的徽章。除了骑士，法律将所有人置于这条禁令之下，责成他们履行一套义务。这些义务的创设，是为了这位骑士的利益；而这些义务的履行，便为此人带来了好处，即享有人们常常赋予如此贵人的特别的荣誉和尊敬。因此，履行义务也就是为他提供服务。由于义务是消极性义务，是存在于某些消极〔117〕行为之实施中的义务，这种服务是所谓克己型服务。那么，看起来要产生这种身份，就必须存在两种服务：一是作为其直接成因的由全社会提供的消极性服务，一是作为此种服务之成因的由法律提供的积极性服务。
1702851522
1702851523
从业人员身份的存在基础较为单一。要构成这种身份，只需立法者准许他实施其职业所要求的行为。例如，提供或出售其关于法律或医学方面的咨询或援助；提供或出售旨在完成或监督某种产品制作方面的服务；出售某种商品。在这里，我们可看到只有一种服务是必需的：即由法律提供的可能纯属消极性的服务；——准许从业人员从业的服务；倘事先未予禁止，就完全不予禁止从而提供服务的服务。
1702851524
1702851525
在上面的例子中所详细阐述的理想对象，据称是由各自的相关服务赋予一个人的，它们在两个例子中都不是财产，而是身份。由于法律作出了规定，同令这些身份得以分别产生法律行为相反的行为，一个人可能被迫丧失它们。于是，据称他所丧失的东西，在这两个例子中都不是他的财产；但在一个例子中，是他的地位或尊严；而在另一个例子中，则是他的行业或职业；在这两个例子中，都是他的身份。
1702851526
1702851527
在其他的例子中，法律通过它借以构成上述两种身份中前一种身份的同一类功能，赋予人一种理想的对象，而语言法则将之归入财产名目之下。法律准许人卖书，就是一般意义上的各种书。至此，法律所做的一切就只是赋予他一种身份：即便世上其他每个人都同样想卖书，他也将同等地拥有这一身份。假设法律在起着有利于他的积极作用，禁止其他所有人卖某种图书，而他却一如既往地随意售卖，由此，法律便赋予他一种独有的特权，即垄断权，又叫做版权。但是，赋予他这项权利并不意味着赋予他任何新的身份，法律赋予他的东西被说成是一项财产，即那种被称作无形财产的财产。〔118〕就雕刻制版、机械工程、医药而言，总之，就任何其他种类的可销售物品而言，也是如此。然而，当法律赋予他身佩某一特种绶带的专有权利时，则被认为授予他的不是一项财产，而是一种身份。
1702851528
1702851529
法律不让你遭受某些它让外国人遭受的坏处，从而授予你本国出生的国民身份；法律让外国人遭受那些弊害，从而强加于他外国人身份；法律授予你它不赋予庶民的某些特权或权利，从而授予了你贵人（gentilhomme：外来语）身份；法律不赋予他那些特权，从而就加于他平民身份（roturier：外来语）。〔119〕这里举例说明的两种有利的身份所得以组成的权利，具有一种克己型服务作为其对应物。如我们所看到的那样，这种服务，不是由个体人而是由法律本身来提供的。至于法律在为你提供这些服务时所创设的义务，则应被视为由立法者加于法官的义务。
1702851530
1702851531
可以看出，关于这里由民事这一名称所包含的大部分身份，同它们分别得以构成的关系相对应的关系，尚没有得到命名。已有名称的关系，是受益方具有的对于有义务方的关系，而有义务方具有的对于受益方的关系则没有名称。这一状况可能有助于这些身份同我们所谓的家族身份相区别。在家族身份中，如果一方面，被赋予权力的当事人称作尊长的话，那么另一方面，所赋予的权力针对的当事人，即作为权力对象的当事人，就称作下属。在民事身份中，情况却不是这样：一方面，一个人由于社会其余成员有义务提供给他的某些克己型的服务，而被称作某一等级的骑士；但另一方面，这些服务没有为应提供此等服务的人给出任何专有名称。另一个人，由于立法者提供了不禁止他从事某一种行业的消极服务，因而就随其意愿地赋予他从业者身份，相应地称之为农民、面包师、织布工，等等。然而，法律执行者却没有因为向此人提供了这种消极服务而自行获得任何专有名称。假设你有权从事的行业碰巧是垄断权的对象，立法者除了由他本人向你提供那些你从他授予你的许可中获得的服务之外，还迫使其他人向你提供那些从他们没有从事同一行业中获得的进一步的服务；即便如此，他们也没有因为受到这样的限制而获得任何专有名称。
1702851532
1702851533
在讨论了各种有专名的民事身份的性质之后，它们可能面对的侵害就不难想象了。就其本身而言，由于对所有者予以许可而构成的每种身份自然是受益性的，因而可能会面对享受利益所要面对的所有罪过。但是，或是由于一个人一旦拥有便有了义务保持它，或是由于可能附着于这种所有权上的其他义务，抑或是由于由道德约束力可能带来的相对程度的恶名，这种身份可能恰巧是一项负担，它因而容易面临各种带有负担性的事物（如前所述）可能面临的罪过。至于任何关系到其职责行使的罪过，这种身份如果碰巧有任何附加义务，比如由从业规章所构成的义务，就可能牵涉到违背义务。最后，不管它的功能是什么，它至少都可能面临着被侵犯。
1702851534
1702851535
然而，在制定这些罪过的目录时，精确性并不太重要，因为如果一种行为碰巧未被列入目录中，而在无论哪方面都具有有害性，那就肯定可以在罪过分类体系的其他某个部类找到它。如果一名面包师出售面包时以次充好，那就是对顾客的欺诈，而且或许是对一个人的或附近居民的健康造成的单纯肉体性伤害。如果一名衣商在国内出售服装时以次充好，那是欺诈。如果他在国外对外国人也如此，那就在欺诈外国购买者之外，也许还会对国内该行业的繁荣造成有害影响，因而犯下一宗危害国家财富之罪。再来分析一下有关侵犯的问题：如果一个人从事行业活动时受到侵犯，这种罪过就可能是对他本应能挣得的一定收益的不正当阻拦。即便看起来一个人所从事的行业，或者（并非不可能）自由职业在他看来无利可图，这种罪过也会被归入单纯伤害性抑制或单纯伤害性强制的罪名之下。
1702851536
1702851538
第四节 本章的分类方法的优势
1702851539
[
上一页 ]
[ :1.70285149e+09 ]
[
下一页 ]