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〔42〕再稍稍进一步说,我们将有机会在信托拥有者或占有者名下,来谈论信托存在于其手上的那个人,并由此谈论从拥有者需要考虑的事项中抽象出来的对信托的占有情况。在这两种情况下,不管表述有何不同,其含义则是相同的。该项目下的语言结构是如此不规则和不完美,以至于无法制造出一个用语来适合于在所有场合有必要将其表示出来的那些观点。该用语必须不断地改变或更新。身份和财产也是如此。被授予或拥有一种身份的人——假如财产对象是有形的,拥有一项财产的人。具备一种物质占有的法律资格(可废止的或不可废止的),是与拥有一项信托或信托所存在的人相符合的。以类似的方式,对一项财产的享用,同行使属于一项信托或一种身份的功能也是相适应的。也即,如果对象是有形的,这种享用就是占有。这些文字性的讨论既单调乏味,又必不可少。在努力开辟一条穿越法学荒野的新路径时,我发现自己不断地因为缺乏适于运用的(语言)工具而倍感哀伤。建构一整套新的用语是不可能的。所能够做的只是在绝对必需的场合随处创造一个新用语,作为试验,不时用它来弥补旧者的缺陷。
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至于本段所采用的两分法,必须承认,其性质并非第一眼看上去就提供了某种直观证据来证明它们是详尽无遗的。在其术语之间,没有那种存在于反义词之间以及同义词之间的明显的联系和对立。然而我设想,经过检验,会发现它详尽无遗,甚至可能被显示为如此。不过,这种展示会使我们过于背离语言的常规。
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〔43〕见第七章“行为”,第3节。
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〔44〕如果是有利的,那它自然是因为附加于该信托的权力或权利的缘故;如果是不利的,则是因为所附加的义务的缘故。
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〔45〕在目前的场合,把信托、身份或其他占有物说成是法律赋予他人应当或不应拥有的东西来谈论,似乎是一种时代的错误。因为这里所采用的计划是要给出一个与提出的法律相一致的观点,就像它得之于那些制造它的固有原因一样。这样的原因似乎应当先于法律而存在,而不是法律先于原因而存在。这一点也是不可否认的:因为,毫无疑问,根据功利原则,可以同样正确地认为,一项信托或者任何其他财产物品所构成的那些运作,似如任何其他法律运作一样,除非能够获得某些由该原则推论出的实施它们的理由,否则就根本没有实施的便利。赋予他人以财产,你就必须给另一个人加以责任:你必须迫使他做某些他可能不想做的事,或者不去做他有意要做的事。总之,你必须以这种或那种方式使他遭受不便。因此,每一项这样的法律,必定无论如何首先是有害的;如果不能产生好的作用来抵消坏的作用,那它就必然整体上有害。因此,在这样的场合,就像在每个其他场合一样,应当存在着某些理由。实际情况是,在我们面临的这个场合,理由实质上太过于多样和复杂了,以至于无法在目前这样一个分析大纲中加以说明。当罪过属于影响到人身或名誉的范围时,禁止它的理由非常明显,而且对每个人来说都同样适用。然而,财产在遭受侵犯以前,一定得创造出来,并在其创造出来的当时就要划分成种类和大小不同的部分。它们当中的某些需要指派给一个人,某些需要指派给另一个人,其理由多少有些难以看出,而且在不同的场合也有所不同,需要用比这里一贯分配给它们的更多的篇幅来说明。就目前的目的而论,如果是为坚持某种人生的目的,有了必须由某人所拥有的信托、身份和其他财产物品,也就足够了。而且,并非每一项物品都能够或都应当由每个人来占有。应该创造什么样的物品,它们应当分别指派给什么人以及在什么情况下指派,是这里无法解决的问题。也没有任何理由希望它们能够解决,因为以这种或那种方式来解决它们,不会影响到任何当事者在任何此类对象蒙受损害的场合可能面临的任何罪过的性质。
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〔46〕可以看到,在前一种情况下,行为是负面性质的,而在后一种情况下通常是正面性质的。
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关于信托未授这一说法,我感觉它与习惯用语并不完全一致:这个用法是说一个人是被授予(亦即赋予)一项信托,而不是说信托是一样自我授予或添加的东西。这一术语的全称是不授予某人一项信托,但这个表达太啰嗦冗长,达不到通称名称的效果。因此,除了斗胆使用这里所用的省略外,我看不到有别的办法。古代法学家在构造通用名称时,沉湎于使用更为生硬的省略语而无所顾忌。(见前面第25节注。)把一项信托说成是一种授予的东西,而且也把它说成是一种可以被剥夺的东西已经成为一种习惯用法了。
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(授予和剥夺)1对于语法构成,用委任和革除是更为简明和显示特色的,也更为方便。因此,后面第185页第35节2。没有使用授予和剥夺,而使用了委任和革除。不过,在不同的场合,这些不同的术语都可以各有其用。——译者。
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1 这个关于授予和剥夺的注释,是边沁于1789年添加的。他想把它置于何处并不完全清楚,但是看来最方便的是将其作为注释❶的后续。此处的添加在1823年版、鲍林版以及后来的各版中都忽略了。
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2 边沁为1780年文本的此处提供了页码索引,而且段落的序号是以罗马数字标出的。
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〔47〕所有版本均是如此。但要按照上述次序来完整地列举出各种可能性,似乎有必要把这里的“剥夺”改作“未授”。
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〔48〕(避就)。我未见该词已被吸收到英语中1。但是,在拉丁语中,它非常富有表现力,并在确切符合这里所赋予的意义上加以使用。militiam detrectare这一用语是指设法逃避兵役,是一个在罗马作者们那里并不罕见的词语。
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1 事实上,尽管很罕见,该词在英语中也并非不为人所知:《牛津英语词典》就从17世纪的作者中引了例子。在“规避”一词之后的“或不承担”是1783年插入的。
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〔49〕滥用信托,在这里是指凭着完全属于信托的权力而行使从陌生人那里篡夺的权力。这里所指的违背信托与滥用信托之间的区别,在通常的说法中并不总被注意到。就公共信托而言,这一区别甚至在许多场合无法辨识。然而,这两种罪过本身明显有区别,因为遭受损害的人在许多场合全然不同。或许可以看到,关于滥用信托这里只提到了一种,1即,与积极违背信托相应的那种,而与消极违背信托相应的那种则完全未提及。这一区别的理由不久就会看到。为了得益信托的那一方人们的利益,受托者一定要实施行为,并且他们可能会仅由他的无所作为而受到损害。但是,他不一定采取有利于其他一般人的行为,因此只有他的某些积极行为才可能使这些人受到损害。
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1 这一句在1789年的文本中是这样开始的:“可以注意到,或许只是片刻的遗漏,关于滥用信托只有其一个种类在此提到了……”
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〔50〕参见本书第100页注❹。——译者。
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〔51〕见第十一章“性格”第29节。
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〔52〕像这样贿赂一位受托者,事实上不多不少恰是唆使他犯违背或滥用信托之罪。因而唆使无论何种主要罪过,都可能带有的从罪。见下文以及第一册(“从罪”项)。不过,这种特殊的唆使,除去有个专门的名称框定和表达它外,易于引起特别的注意,并且同其他背信罪一同表现出来,因此若不将它包含到那一目录中,它便会像是一个省略。
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〔53〕见第六章“敏感性”第2节。
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〔54〕本节的序数在1789年、1823年以及鲍林版本中省去了。哈里森版(第347页)将其补上。第四节(第218页以下。——译者)的排序表明这是正确的。
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〔55〕在列举这些种属的过程中,一直值得注意的是具有从属性质的罪过未被提到,除非在某些地方它们已获得了因似流行而无法不提起的现用名称。从属罪过是那些并非直接造成有关损害的具体行为,而是在因果方式上同这些行为相关联的(罪过)。见第七章“行为”第24节和第一册“附属罪过”项。
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〔56〕“或可称的部分”这几个字是1823年版增加的。
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〔57〕见第七章“行为”第8节。
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〔58〕这些以及在其余部分有机会展示的其他几个主要表述,其充分的定义会在正文中见到。它们是以法律术语来考虑的。这里对这些定义提供具体的参考虽连篇累牍但却难达其意。
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〔59〕为了与拘禁、放逐、抢劫和勒索区分开,一般伤害性抑制和一般伤害性强迫在这里被称作简单型罪过。所有这些在很多情况下只是前面提到的那两类罪过之一的多样变形。
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