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由于需要这笔钱且相信自己能成功，施米特接受了这项工作。在盟军开始对德国进行军事占领的三个月时间里，施米特在柏林的公寓里，向秘书口述了一份冗长的意见书，题为《国际侵略罪与“法无明文不为罪，罪刑法定”原则》（The International Crime of Aggression and the Principle ‘Nullum crimen，nulla poena sine lege’）。[138]在这份法律备忘录中，施米特有力地论证了杰克逊为侵略行为定罪在法律上是非法的。
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备忘录的大部分内容都是老生常谈，列出了任何称职的律师都会提出的论点。施米特指出，《非战公约》不具备刑事法的特征。[139]它没有定义侵略罪，没有具体规定对侵略罪的惩罚，也没有设立一个起诉侵略罪的法庭。也就是说，该公约对侵略罪“没有定义，没有惩罚，没有组织”。[140]施米特还描述了《非战公约》的立法历史，特别是凯洛格和博拉如何否认该公约有任何与之相关的刑事惩罚，以及至此时为止没有人指出起诉的可能性。[141]
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施米特承认，《非战公约》可能被解读为制造了一种新的罪行——侵略罪。大约20年前，当肖特维尔在演讲中提出非法化战争之后，他就警告过这种可能性。但他声称，《非战公约》基于非法化战争建立一个新世界秩序的承诺还没有实现。它仍然是“一个计划和一个假设”，而不是“一个实际的现实”。[142]在备忘录的这一部分，施米特对国际法的理解，一种无论是当时还是现在都很少有人能与之匹敌的理解，表露无遗。
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施米特提出了两个主要论点来支持自己的观点，即《非战公约》仍然是一个尚未实现的承诺。第一个论点涉及两次世界大战期间的政治现实。为了建立一个以非法化战争为基础的新秩序来取代旧秩序，必须具备三个方面的发展。“所有旨在废除战争的努力，”施米特写道，“都立即与三大具体问题联系起来，这三大具体问题更多是政治问题，而非司法问题。它们是安全、裁军与和平变革。”[143]任何国家都不能丧失发动战争的合法权利，除非有一个有效的集体安全体系、削减军备，以及以和平方式修改《凡尔赛条约》所规定的严厉措施。但是国际联盟失败了，欧洲国家没有裁减军备，施特雷泽曼的和平修正政策也随着1929年股市崩盘而消亡。如果战争真的被宣布为非法，那么必须有别的东西来取代它。然而，什么也没有。
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施米特的第二个反对论点是对他先前关于战争的歧视性概念的重申。回想一下，1937年，施米特曾抱怨劳特派特这样的作者，因为这些作者声称，《非战公约》使各国得以区别对待交战方。他认为，国际联盟对意大利实施制裁和建议改变中立的性质不仅是前所未有的事态发展，而且是危险的。在这份新的战后备忘录中，施米特改变了观点。他说，战争开始时，预言中的国际法领域的革命并没有发生，这有点事后诸葛亮的意味。国联成员国可能给意大利贴上了侵略者的标签，并呼吁各国对意大利采取制裁措施，但这些国家并没有贯彻。事实上，他们实际上承认了意大利对埃塞俄比亚的征服。美国、瑞士、西班牙和瑞典在1939年爆发的欧洲战争中曾宣布保持中立。
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《非战公约》也没有改变战争中的权利（jus in bello）。施米特认为，如果战争被定为非法，正义一方应该比非正义一方拥有更多的权利。但是有关士兵、囚犯、伤员和平民待遇的规定仍然是非歧视性的。正义方和非正义方的战士一样，都被禁止从事同样的行为。这表明《非战公约》并没有像其支持者所希望的那样彻底改变战争法。
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1945年8月25日，施米特完成了这项工作。但在四天之内，这份备忘录就失去了意义，因为8月29日盟国公布的主要战犯名单上没有弗利克的名字。看来，盟国一直不确定是起诉弗利克还是与他做生意。他们最终决定，对他们来说，弗利克更有价值的身份是德国重建者而不是一个主要战犯，至少暂时是这样。[144]
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由于弗利克没有因发动侵略战争而被起诉，学者们认为施米特的备忘录就被束之高阁了。[145]但几乎肯定，这不是故事的全部。学者们没有注意到，施米特将备忘录交给了弗利克的刑事辩护律师鲁道夫·迪克斯（Rudolf Dix）。[146]施米特的日记清楚地记载着迪克斯收到了这份备忘录。施米特在日记记录了迪克斯的反应，他写道：“当时，迪克斯把我1945年夏天写的备忘录称为‘国际法研讨会的作业’。”[147]
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虽然不可能确切地说到底发生了什么，但是把施米特的著作、已知的人际联系，以及潜在的法律论据拼凑在一起，就会呈现出下面的画面：迪克斯曾邀请施米特加入弗利克的法律团队。迪克斯不是国际法律师，他是专攻国内法的刑事律师，所以他需要战争法方面的专家。相比之下，施米特是德国最著名的国际法律师。他是研究和批评侵略罪的主要专家。关于这个主题，他已经写书并演讲了将近20年。施米特还有一个优势：他拥有可能是柏林最大的私人法律图书馆，藏书约5000册，后来被盟国征用给占领军政府用作法律图书馆。施米特也有法庭审判实践经验。他因在普鲁士政变中扮演的角色而出名。他本应是加入这个法律团队的自然人选。
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施米特原以为他的备忘录会被提交给国际军事法庭。尽管意见书是用德语写的，施米特附加了一页用英语写的便条，大概是写给美国法官看的。施米特在便条中强调，他并不反对就大屠杀起诉纳粹。“在第二次世界大战结束时，毫无疑问，人类有义务对希特勒及其同伙的‘滔天罪行’（scelus infandum）做出判决。”[148]“scelus infandum”字面意思为“无法形容的罪行”，是他用来描述纳粹对犹太人实施种族灭绝政策的术语。施米特坚决认为，大屠杀以及盖世太保和党卫军犯下的战争罪行都必须受到惩罚。“对他们的判决，形式必须庄重，效果必须显著。”[149]然而，施米特主要关心的是确保纳粹主义的道德恶行不与发动战争混为一谈。他想实现的目标是，大屠杀和战争罪行应被起诉，但战争本身不应该被起诉。[150]
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他苦心撰写的备忘录将永远不会出现在法庭上，这不仅仅是因为弗利克从未被起诉。这份备忘录内容深刻，但它并不适合提交给法庭——在这一点上，迪克斯是不会让施米特知道的。毫无疑问，当迪克斯把这份备忘录当作“作业”而不予考虑时，施米特受到了侮辱，甚至可能是羞辱。但是迪克斯是正确的。这份备忘录过于学术化，甚至有些迂腐。从修辞的角度来看，它是一场灾难。虽然它可能会打动学者，但不太可能影响法庭判决。施米特对“滔天罪行”的评论也于事无补。毕竟，弗利克对集中营里的劳工苦役厚颜无耻的剥削使他与纳粹暴行有着千丝万缕的联系。迪克斯不需要在他的团队中有一个认为他的当事人犯下了无法形容的罪行的律师。
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有可能此时迪克斯把施米特踢出了法律团队，或者他可能拒绝使用施米特的备忘录，让这件事不了了之。但不管怎样，美国从迪克斯手中带走了卡尔·施米特。施米特本人于9月被美国占领总部军政府办公室（OMGUS）逮捕。
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那么，备忘录呢？许多人认为，施米特将它存档在他的私人文件中了，直到他去世后才再次被人发现。1994年，一位德国学者发现并发表了这份文件。但这是不可能的。因为当弗利克被从主要战犯名单中除名后，迪克斯就可以自由地寻找新的客户。而且他也确实找到了一个新的被告：纳粹德国财政部长亚尔马·沙赫特（Hjalmar Schacht）。盟国曾决定不再以侵略战争罪控诉弗利克，而是以该项罪名起诉沙赫特。而当他们这样做的时候，迪克斯手头上已经有自己的辩护词了。
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[1] Bardo Fassbender，“Hans Kelsen，” in The Oxford Handbook of the History of International Law，eds. Bardo Fassbender and Anne Peters （Oxford：Oxford University Press，2012），1168-72；Rudolf Metall，Hans Kelsen：Leben und Werk （Vienna：Verlag Franz Deuticke，1969），69.
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[2] 这个故事转载于Hans Georg Schenk，“Hans Kelsen in Prague：A Personal Reminiscence，” California Law Review 59，no. 3 （1971）：615。
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[3] Hans Kelsen to Roscoe Pound，October 11，1938，box 140，reel 7，RPP HLS，1.
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[4] Hans Kelsen to Roscoe Pound，October 11，1938，box 140，reel 7，RPP HLS，2.
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[5] Roscoe Pound to Hans Kelsen，November 1，1938，box 140，reel 7，RPP HLS. 1939～1952年，布吕宁在哈佛大学任教授。
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[6] 参见，例如 Roscoe Pound to John Fairlie，January 27，1939，and Hans Kelsen to Roscoe Pound，April 15，1943，box 140，reel 7，RPP HLS。
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[7] 括号内的内容为译者所加。——译者注
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[8] Hersch Lauterpacht diary entry，October 4，1940，in Elihu Lauterpacht，The Life of Hersch Lauterpacht （Cambridge：Cambridge University Press，2011），113.
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[9] Hersch Lauterpacht to Rachel Lauterpacht，December 3，1940，in Elihu Lauterpacht，The Life of Hersch Lauterpacht （Cambridge：Cambridge University Press，2011），130.
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[10] Hersch Lauterpacht to Sir Stephen Gaselee，February 5，1941，in Elihu Lauterpacht，The Life of Hersch Lauterpacht （Cambridge：Cambridge University Press，2011），142.
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[11] 参见 Hersch Lauterpacht，“Memorandum on the principles of international law concerning the question of aid to the Allies by the United States，” reprinted in International Law，The Collected Papers of Hersch Lauterpacht，Vol. 5，ed. Elihu Lauterpacht （Cambridge：Cambridge University Press，2004），651。
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[12] Robert H. Jackson，“Address of Robert H. Jackson，Attorney General of the United States，Inter-American Bar Association，Havana，Cuba，March 27，1941，” American Journal of International Law 35 （1941）：15.
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