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对于上述每个问题,雅赖斯都认为国际法律在战争开始前并没有改变。从来没有哪一个国家提出过,战争法只适用于进行正义战争的一方,而不适用于另一方。同时,1939年,诸如美国等非交战国也没有放弃中立。最后,虽然美国确实遵循了史汀生主义,但包括英国和法国在内的许多其他国家仍坚持承认领土征服的有效性。
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雅赖斯得出了与施米特相同的结论。他认为,《国际军事法庭宪章》中规定的惩罚发动侵略战争的个人的法律是“新生事物——革命性新生事物。关于国家间战争与和平的法律没有为它们提供任何空间,也无法为它们提供任何空间。因此,它们是具有追溯效力的刑法”。[57]
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雅赖斯给控方留下了深刻印象。纽伦堡检察官泰尔福德·泰勒(Telford Taylor)评论说:“这些被告们找不到比他更好的发言人了。”[58]泰勒没有意识到,他赞扬的是一个滔滔不绝地阐述施米特思想的人。虽然没有办法确定,但很有可能雅赖斯的演讲是基于施米特的意见书。[59]首先,迪克斯拿到了施米特的备忘录——或者至少,他已经看过了——而雅赖斯在集体辩护中代表的当事人正因为被指控发动侵略战争而面临死刑。如果迪克斯不把施米特的专家备忘录交给雅赖斯,或者至少传达它的主要论点,那他就失职了。其次,雅赖斯是一个施米特信徒(Schmittian),他推崇施米特的国际法理论。在他负责处理的问题上,他不会忽视施米特的思想。最后,雅赖斯提出的论点和施米特在他的备忘录中提出的复杂论点是一样的。
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鉴于这些证据,我们就可以说,纽伦堡审判是法律史上最伟大的口技表演之一。肖克罗斯的开庭演讲稿基本上是赫希·劳特派特撰写的,而雅赖斯的辩护则基于卡尔·施米特的理论。此时,这两个对手——一位犹太人和一个纳粹分子——正在法庭上以律师的身份辩论《非战公约》的法律效力。
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劳特派特强辩到底,他撰写了肖克罗斯的法律回应,1946年7月26日发表。劳特派特在反驳一开始就嘲讽了这样一种观点,即《非战公约》将侵略战争定为非法,但并未构成犯罪。他问道,禁止大规模杀人怎能不被理解为对犯罪的禁止呢?“造成数百万人死亡和直接攻击文明生活基础的违法 行为与犯罪行为没有区别。”[60]
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随后,劳特派特猛烈抨击了雅赖斯关于国际联盟未能执行《非战公约》规定的观点。他说,难道仅仅因为罪犯逍遥法外,犯罪就不再是犯罪了吗?[61]国际联盟的失败意味着必须要有更好的执行机制——它并没有免除各国的义务。“情况也许是这样的,即警察的行动没有像人们希望的那样有效。但那是警察的失职,却不是法律的失败。”[62]
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劳特派特还严厉批评了雅赖斯关于中立的主张。“美国在1939年宣布中立的事实被引用为说明该法律体系崩溃的一个例子,好像美国有什么法律义务采取其他行动一样。”[63]事实上,《非战公约》允许中立者对侵略者采取歧视性行动,但肯定没有要求它们这样做。
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据劳特派特说,雅赖斯没有意识到《非战公约》确实彻底改变了国际法。因为国际联盟确实对日本和意大利实施了制裁,这是对传统中立原则前所未有地放弃。[64]虽然国际联盟没有坚持到底,但它的行动似乎是合法的。“爱好和平的国家不愿拿起武器反对针对它们的敲诈和霸凌”是政治意愿的失败,而不是法律权利的失败。[65]他们有法律权利惩罚发动侵略战争的国家,因为这些国家通过其领导人犯下了罪行。
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他讽刺地问道,当这些领导人发动侵略时,他们是否关心国家主权。他甚至将矛头对准了施米特本人。“奇怪的是,被告以德国政府的身份在大部分欧洲国家横行肆虐,他们残忍地践踏它们的主权独立,他们以自吹自擂和耀武扬威的讥诮态度使被征服国家的主权屈从于‘大空间秩序’新概念。看到这些被告现在呼吁国家主权神圣不可侵犯的神秘美德,着实令人感到诧异。”[66]“大空间秩序”是施米特在1939年发展的理论。后来希特勒据为己有的正是这一理论,对雅赖斯产生了深刻影响的也是这一理论,几乎成为统治整个世界的法则的还是这一理论。
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判决
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1946年10月1日,国际军事法庭判决如下:12名被告被判处绞刑[戈林、里宾特洛甫、凯特尔、恩斯特·卡尔滕布鲁纳(Ernst Kaltenbrunner)、罗森堡、弗兰克、弗利克、施特莱歇尔、弗里茨·绍克尔(Fritz Sauckel)、约德尔、亚瑟·赛斯-英夸特(Arthur Seyss-Inquart),马丁·鲍曼缺席宣判];7人被判处10年至终身监禁[海军上将卡尔·邓尼茨(Karl Donitz)、冯克、赫斯、海军上将埃里希·雷德尔(Erich Raeder)、巴尔杜·冯·席腊赫(Baldur von Schirach)、施佩尔、康斯坦丁·冯·纽赖特];3人被判无罪(沙赫特、巴本、弗里切)。
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在判决书中,国际法庭援引《非战公约》来证明《国际军事法庭宪章》将侵略战争定为犯罪行为的正当性。然而,它将《非战公约》作为实施个人刑事处罚依据的理由,却令人失望,甚至令人震惊。因为法庭没有接受,甚至没有提及埃切尔-钱勒理论。不仅如此,它没有接受,甚至也没有提及凯尔森理论。它的主要论点正是控方团队竭力避免提出的:施米特证明《卢贝法》正当性的理论。该理论认为,应该允许对邪恶行为实施惩罚,即使这些行为发生时,它们在法律上还不是犯罪。“断言惩罚那些无视条约而不加警告地攻击邻国的人是不公正的,显然是没有事实根据的,”法庭写道,“因为在这种情况下,攻击者必须知道自己正在从事错误行为,因此,惩罚他非但不是不公正的,如果他犯罪而逍遥法外,那才是真正的不公正。”[67]
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法庭又含糊其词地说了几句国际法的独特性。例如,它如何没有立法机构,“如《非战公约》这样的国际协定必须处理一般性法律原则,而不是处理行政程序问题”,等等。“国际法律不是静态的,”它写道,“而是通过不断适应变化的世界需要而发展的。”[68]的确如此,但为什么,国际军事法庭凭借其中哪一条判人死刑呢?
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由于判决书简短,同时也由于它对所提观点没有更加认真对待,国际军事法庭错过了一个机会来证明其判决所依赖的基础的合理性。现在,给人的印象是,它的判决并非基于法律规定,而是出于政治动机,是胜利者的正义(victor’s justice)的行为。出现这种结果,更加令人遗憾,因为国际军事法庭其实有着极为有利的论据可以利用。当时一些最伟大的法学家——不仅仅有杰克逊,还有埃切尔、劳特派特、凯尔森,当然,还有施米特——都在致力于为双方辩词提供论据。事实上,他们非常严肃地对待这个问题。然而,由于忽略了这些论据,国际军事法庭未能采取必要的行动来证明其判决的合理性。事实上,国际军事法庭最后形成的意见与法庭上呈现的论据是截然不同的,那些只看了法庭意见的人们——今天几乎所有人都只能看到法庭意见——无从知晓这些论据曾经被提出过。正如许多人所做的那样,他们可能合理地得出这一结论,即国际法庭为它的判决提供了它所能提供的最佳论据,而这些论据是虚弱的,甚至是不合理的。
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有迹象表明,国际军事法庭对自己的判决感到不安。因为法庭裁定,没有人会仅因为发动侵略战争而被判处死刑。[69]只有犯有战争罪或反人类罪的人才会被处以绞刑。法庭还宣判23名发动侵略战争的被告中5人无罪。以沙赫特为例,他在重整德国军备方面的作用是众所周知的,但因为没有合理的怀疑,无法证明他重整军备的意图是为了发动侵略战争,而不是为抵御其他国家的侵略提供强大的防御,因此他被宣判无罪。
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国际军事法庭驳回了控方提出的纳粹战前的国内恐怖活动构成侵略战争罪的论点。然而,它确实惩罚了战争开始后在被占领土上参与大屠杀的人。“就起诉书中所指控的在战争开始后犯下的不人道行为而言,尚不构成战争罪,但这些行为都是在执行侵略战争或与侵略战争有关的情况下犯下的,因此它们构成了反人类罪。”[70]因此,虽然没有人仅仅因为发动侵略战争而被处决,但处决主要战犯的法律理由最终还是来自《非战公约》。纳粹在大屠杀期间犯下的反人类罪行,虽然不是战争罪行,却是在执行侵略战争过程中犯下的罪行。因此,他们可以被处以死刑。
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卡尔·施米特与卡尔·罗文斯坦
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施米特曾在《政治的概念》一书中提出,敌人不必憎恨他的对手。他必须把敌人视为必须消除的一个存在的威胁、一个致命的危险。[71]战后,施米特的主要敌人卡尔·罗文斯坦(Karl Loewenstein)就持这种态度。过去,罗文斯坦钦佩施米特,关注他的学术研究,甚至与他通信联系过。但战争结束后,为了逮捕施米特,他比任何人都积极。
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卡尔·罗文斯坦出生于慕尼黑的一个犹太家庭,比施米特小三岁。[72]在整个20世纪20年代,他都从事法律工作,同时著述颇丰。他和施米特交流学术作品,并在各自的出版作品中引用对方的观点。1931年,罗文斯坦设法在慕尼黑大学谋得一份教职,但两年后,因纳粹解雇犹太公务员而失去了这份工作。随后,他逃到了美国,在耶鲁大学法学院工作了两年,之后在阿默斯特学院(Amherst College)获得了一个教授政府学的终身职位。罗文斯坦发表了许多关于纳粹法律的文章,并且由于他在该领域的专长,1945年,他以法律顾问的身份加入了柏林的占领政府。
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罗文斯坦到达德国后的首要任务之一就是逮捕卡尔·施米特。他的飞机于8月7日抵达柏林,13日,他在日记里写下了一个记号,“与[辨认不出] 确认(Conf.)关于卡尔·施米特的情况”。[73]第二天的日记中有一个打印的条目:“撰写关于逮捕卡尔·施米特的备忘录。”[74]接下来一天,8月15日,他试图逮捕施米特,但没有成功。“似乎没有人对承担管辖权感兴趣(inteested)[75]。皮球从一个部门被踢到另一个部门。”[76]第二天,他又试了一次,直接来到公共安全办公室。在那里,“没什么兴趣”。[77]
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罗文斯坦没有放弃。9月13日,他与两名男子就“调查卡尔·施米特”一事开了一次会。他还“研究了有关施米特的各种材料”。[78]9月26日,军政府未经指控就逮捕了卡尔·施米特。[79]8天后,罗文斯坦去了施米特的公寓,随后建议没收他的大量藏书,供占领当局使用。[80]
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罗文斯坦在11月中旬完成了一份关于施米特的备忘录。正如文学理论家维尔纳·索罗斯(Werner Sollors)观察到的,他的逮捕报告读起来像一封推荐信。[81]这份报告把施米特描述为“最重要的政治科学家”“一个近乎天才的人”“博览群书、学富五车”“善于剥茧抽丝、由表及里”“少有的将学习与想象结合起来的学者之一”。然而,罗文斯坦接着说,施米特“滥用天赋,助纣为虐”。他在“长剑之夜”中对政治暗杀的辩护使得希特勒对世界其他地区采取的非法行动合法化,并且他的大空间理论“为纳粹政权追求世界权力提供了理论基础”。[82]
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施米特不仅在德国有影响力,罗文斯坦补充道,作为极权主义和法西斯政权的主要思想家,他世界闻名,尤其在法国、西班牙和拉丁美洲影响深远。“几乎没有一个当代作家能像卡尔·施米特那样对他的时代产生如此大的影响。”[83]
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罗文斯坦并不是简单地想要惩罚施米特的罪行。他想保护德国和世界不受其思想的影响。施米特的危险就在于他的天赋,在于他能使非理性的东西显得理性。
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时代终结的见证人
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