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宋朝的学校,有国子监、太学、律学、四门学、小学等。国子学依然面向官僚子弟,招收京朝七品以上子孙。国子学的身份性、特权性,比唐朝继续下降。首先“七品”的身份限制,比起唐朝国子监“文武三品以上子孙”的规定,显已放宽。进而宋太宗、宋真宗时,又允许官僚的亲属游学京师者、举进士游学京师者附于国子学读书。国子学由此又开放一些了。宋仁宗创立太学,招收八品以下子弟,及“庶人之俊异者”。这时候虽然国子学、太学分立并峙,但后者才是国家教育的重心所在(35)。国子学日趋衰落,官贵子弟无心向学,“学舍虽存,殊为湫隘,生徒至寡,仅至陵夷。贡部以乡举里选为先,诸生以两馆为耻”(36)。太学则一天天兴旺起来。最初太学生只有200人,宋神宗时三舍生便达到了2400人。宋徽宗崇宁年间兴学校、废科举,士子从州县学校升贡太学,再由太学出仕。这时候的太学生,有3800人。
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明清的国子学,与太学完全合一了。明初的国子学旋改国子监,实即太学。清朝的国子监门上,用满汉文书“太学”,而门前两榜又用满汉文书“国子监”。国子监恢复了汉代太学的开放性。洪武三年(1370年)周循理奏请:凡民间子弟年在十五听入国学,并免除本人差役;京城品官子弟年十二以上,入国学读书。次年,令府州县学选拔学生进入国子学,其时有2728人应选。学者评价说:“这一事件,标志着明代的国学教育,由皇室和功臣子弟所享有,转而向各级官员和民众子弟展开。”(37)洪武三十年的国子监,民生有1826人,官生只有3人。明代宗到明英宗时,官生最少时2人,最多时7人,屈指可数。明宪宗成化十一年(1475年),北监有生992人,其中官生只有2人;成化二十二年北监有生731人,官生只有3人;成化二十三年北监有生1436人,官生只有4人(38)。可见来自门荫的官生,其比例微不足道。清朝虽有恩监,但国子监同样没有身份限制,向平民开放。
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所谓“官生”,就是来自荫叙者。自唐宋以来,荫叙者便要接受考试了。唐朝由门荫出仕者,要经吏部试判。宋制:“凡补应出身求差遣者,须先于国学听读二年,满日具名牒,审官院试验。如年及二十五以上不愿在监听读者,依敕考试所业,具名以闻。”(39)由恩荫出仕者不但要考试,25岁以下者,还必须在国子监学习两年。考试最初是试判,后来改为铨试。元朝承荫者,需考一经一史,不通者发还复读;蒙古、色目愿意考试者,给予加一阶的优待(40)。明清国子监的官生或恩生,也都要考试。雍正规定,荫生、荫监生15岁以上送监读书;到部年20岁以上者,奏请考试引见。乾隆规定,考试内容为古论及时务策,钦派大臣阅卷,评定甲乙,进呈御览,文理优通者交部引见,荒谬者发回原籍读书,三年后重考(41)。荫叙也要考试,反映了中国古代的“选贤任能”精神,是非常浓厚的。
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扫描历代等级教育特权的变迁,其结果如下:
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1.周朝“学在官府”,面向国子,其时教育体制最富贵族性。
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2.汉代太学和郡国学的大门,全部向平民洞开。
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3.魏晋南北朝的国家学校等级化、身份化了,太学之外,出现了专容权贵子弟的国子学。
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4.唐宋中央学校依然具有身份性,入学资格有等级限制。同时这种等级限制在不断淡化。
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5.明清学校,恢复了汉代太学和郡国学的开放性,官僚子弟的教育特权已经相当之小。
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那么等级教育特权的变迁波形,与前述任官特权的变迁一致。
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3.法律特权
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现代法治之下人人平等,总统也不能例外,违法照样起诉,贪腐照样受审。尼克松、克林顿等都是例子,普通公务员更不必说了。中国古代官僚们则应感谢朝廷的温暖,他们拥有各种法律特权。
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在周朝,挞笞之刑及残酷的肉刑,不施于大夫以上贵族,只对士以下使用,即“刑不上大夫”。《白虎通义》:“刑不上大夫者,据礼无大夫刑。或曰:挞笞之刑也。”贾谊云:“廉耻节礼以治君子,故有赐死而亡戮辱。是以黥劓之罪不及大夫。”《周礼》:“命夫命妇,不躬坐狱讼。”(42)拥有名位的贵族及其妻子,有罪不下狱,打官司不出场。命夫命妇的体面与尊严,是要用法律来保障的。尽管什么罪判什么刑也有惯例,但春秋以上“议事以制,不为刑辟”,即不制订成文法,发生了案子,由贵族们研究决定。这就便于其操纵法律,上下其手。“议”的内容包括“八议”,出自《周礼》,即议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。“八议”给了特殊身份的拥有者以减免刑罚的特权。
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“爵本位”的传统,在秦汉还浓厚残留着,所以法律特权辐辏于二十等爵级的情况,相当突出。爵级可以用来赎罪减刑。《秦律杂抄》:“有故秦人出,削爵,上造以上为鬼薪,公士以下刑为城旦。”(43)上造是第2级爵,公士是第1级爵,上造高于公士;鬼薪、城旦是刑名,鬼薪轻于城旦。对“故秦人出”之罪的惩罚,高爵轻于低爵。又张家山汉简《贼律》:“下爵殴上爵,罚金四两;殴同列以下,罚金二两。”(44)低爵殴打高爵,罚金要加重二两。爵在五大夫以上、吏在六百石以上及“宦皇帝而知名者”,羁押时可以“颂系”,即不加械具、不入牢狱,而只用“软禁”之法。
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然而若不考虑爵级,仅就拥有秩级的官吏来说,秦汉官僚的法律特权就不能说很大了。爵级可以减刑,秩级则不能减刑。论者把“先请权”视为汉代官僚的一种法律特权。所谓“先请”,指身份高贵者犯罪,例如六百石以上吏犯罪、郎中犯耐罪以上、宗室成员犯髡罪以上,有司在审讯量刑后,必须先向皇帝请示,由皇帝裁夺,然后才能定罪行刑(45)。若以现代法治衡量,“先请”表明行政、司法不分立,皇帝超越司法,当然含有特权意味;但六百石以上官的案件由君主终审,也可以理解为大案要案皇帝须亲自过问,但并不等于法外施恩。“先请”与“八议”是有区别的,“八议”明摆着要法外施恩,“先请”就不是了。又秦律规定:“吏从事于官府,当坐伍人不当?不当。”(46)即,官吏不因同伍的人犯罪而连坐。有人把这个看成“一般人所不能享有的法律特权”。然而公务人员不在同伍连坐之列,自有其合理之处,似不能看成特权,至少不是太大的特权。总的说来,秦汉依爵位获得的法律特权是比较大的,而官吏依秩级获得的法律特权,并不算大。
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魏晋南朝法纪宽弛,士族权贵经常优游于法律之外。这时必须指出,魏晋南朝的法律上承汉代,而汉律对官僚是相当苛刻的;魏晋虽有所放宽,但惩治官僚罪过的条文反而比北朝严峻;北朝惩治官僚的条文比较宽松,但法律本身却能得厉行。反过来说,江左士族权贵的优厚法律特权,主要表现为法外特权(47)。比如“同伍犯法,无士人不罪之科”,在法律上说,士族并不能免除同伍连坐;然而这个规定对士族来说形同虚设,并不真正应用(48)。官贵有罪不罚、大罪轻罚之事,比比皆是。江左朝廷对犯罪官吏行杖,也只是做样子,“上捎云根,下拂地足”,“正从朱衣上过”,装腔作势不真打,高高举起、轻轻落下,只从衣服上擦过而已。
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《周礼》“八议”,此期被请进了法典。晋律:“应八议以上,皆留官收赎,勿髡、钳、笞也。”(49)可见“八议”的目的就是要法外施恩,与汉代“先请”相比,转以优待为目的了。唐律“八议”的运用原则与晋相似:“乃立八议,以广亲亲,以明贤贤,以笃宾旧,以劝功勤。……八者犯死罪,所司先奏请议,得以减、赎论。”(50)唐朝“议贵”范围是“职事官三品已上、散官二品已上及爵一品”,这些人犯罪后,有“减”、“赎”优待。“减”就是减一等处罚。能从减罪特权中受惠的,不止三品以上官,五品官可以“请”,七品官可以“减”,九品以上官可以“赎”。“赎”就是“赎罪以铜”,五刑都可以赎,用铜1斤至120斤。而且受惠的不止是官僚本人,还包括他们所荫子孙和亲属。请看简表(51):
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唐律中还有“官当”之法,其法始于北魏。北魏规定,五等爵及官品五品以上,以一阶当刑二年。“官当”之名,则始见于《陈律》。隋唐法律规定,五品以上官犯私罪,一官抵徒刑二年,犯公罪一官抵徒刑三年;九品以上官犯私罪,一官抵徒刑一年,犯公罪一官抵徒刑二年。流刑也可用官抵罪。三等流刑,即流二千里、流二千五百里、流三千里,都比照徒刑四年计算。而且在用官职官品当刑时,职事官、散官、卫官为一官,勋官又单为一官,二者可以分别抵罪。若一身兼有两个以上职事官、散官,先用高品者抵罪,另一个留着,下次还能用。若罪轻而官品高,官品抵罪有余,可以留官收赎,即保留原官品,只用钱赎罪。罪重官品低,用官抵罪后仍有余罪的,也可以用钱来赎余罪。如果抵罪后还有余罪,以及又犯了新罪的,还可以用历任官品抵罪。用官抵罪后,若还有余官,一年后降原官品一等叙用;如果抵罪时把官全用完了,三年后仍可以降二等叙用。
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可见唐律对官僚利益的保障,百般体贴而无微不至。瞿同祖先生指出:“最令人惊异而感兴趣的是以官抵罪的方式。官职以今日的概念言之,原是行政上的一种职位,在古代则视为个人的一种身份,一种个人的权利,所以一旦获得此种身份,便享有种种特权,生活方式上(所谓礼)如此,法律上亦如此,他可以不受普通法律的拘束,还可以他的官位去交换他的罪刑,好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。”(52)也就是说,以官抵罪的“官当”制度,等于承认了官职是官僚的既得利益,具有个人属性,即身份性。“官当”之法,为宋朝所承袭。
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在官僚的法律特权方面,明清发生了较大转折。一个变化是“八议”变质。明律中的“议贵”范围,是“爵一品,及文武职事官三品以上,散官二品以上者”,看上去与唐相同;然而“凡八议者犯罪实封奏闻取旨,不许擅自勾问。若奉旨推问,居所犯及应议之状,先奏请议,议定奏闻,取自上裁”。这里只说了“取自上裁”,由皇帝拍板;却没说入了“八议”就得减、赎。唐律,四五品官死罪上请,流以下减一等,而明律的相关部分,却是这么规定的:“凡京官及在外五品以上官有犯,奏闻请旨,不许擅问。”(53)“请”的目的是“不许擅问”,是必须向皇帝请旨,如此而已。可见明朝的“八议”和“请旨”,主要用以保障皇帝的处分权与裁断权。这与唐宋“八议”的精神迥然不同,跟汉代的“先请”倒神形毕肖。
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另一个变化是“官当”被取消。“明清加强中央集权,加强对官吏的控制,无官当法。官吏犯罪,笞、杖照例罚俸、降级、革职,不受刑,徒、流才发配。”(54)废除“官当”,就剥夺了官僚的又一大法律特权。笞杖轻罪虽然另用罚俸、降级、革职来替代,并不实笞、实杖,但至徒、流就得实配了,不用减、赎之法。而在唐朝,徒刑、甚至流刑都不一定实配。
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清人薛允升对唐律、明律的官僚法律特权做了全面比较,随后总结道:“《唐律》,职官犯罪,既有议、请、减、荫之章,又有除、免官、赎之制,杖罪以下俱以赎论,徒罪以上俱以官当。唯犯加役等五流之类,除名配流如法,其实均准收赎,并不实配,而又有六载后及三载期年听叙之法,其优礼臣下,可谓无微不至矣!”在议、请、减、赎、荫诸法上,唐律、明律大为不同:“以上十一条(指八议、请减、官当等条),明律亦略同,而无官当、减、赎及荫法。……唐律死罪上请、流罪减一等,皆所以优恤应议之人也。明律无减一等之文”;“明律应议者及应议者之亲属犯罪,只云不许擅自勾问,先奏请议,议定奏闻取自上裁,并无减等及准赎之法。”(55)薛允升看到,唐宋“优礼臣下,可谓无微不至”;而那些无微不至之处,到明清就变了,甚至没了。有学者认为:“宋、元、明、清的法律,虽然在形式上有些变化,但基本内容都因循援用唐律,自然在各个等级之间的法律特权也以唐律为楷模。”(56)但由以上事实我们知道,明清的官僚法律特权比唐律大减,不能笼统地说“以唐律为楷模”。
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很有意思的是,宋朝的理学大师盛赞“八议”,不以为非,说是“八议设而后重轻得其宜”,使“恩”与“义”的关系得到了平衡(57)。而异族统治者如金宣宗、清世宗,却力斥“八议”之非。金宣宗云:“若不论轻重而辄减之,则贵戚皆将恃此以虐民,民何以堪!”清世宗云:“若于亲、故、功、贤等人之有罪者,故为屈法以示优容,则是可意为低昂,而律非一定者矣,尚可谓之公平乎?”他郑重告诫大臣们:“八议”不可为训,虽律有其文,然而以往未曾实行,今后也不得使用(58)。在中国政治史上,异族政权下专制集权往往趋强。明朝承元,满族建清,其专制集权的强化,都借了异族统治的东风。瞿同祖先生论明清废“官当”,指出其背景与意义就是“明、清加强中央集权,加强对官吏的控制”。可见随专制集权强化,“官权”便有萎缩之势。金宣宗、清世宗对“八议”的批判,正可以在此背景下加以理解。
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