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(282) “今高丽得自官人，而其秀民往往已用所设科仕其国矣，顾复不远数千里来试京师者，盖以得于其国者不若得诸朝廷者之为荣”。“然多缀末第，或授东省宰属，或官所近州郡。既归，即为其国显官，鲜更西度鸭绿水者”。见陈旅：《送李中父使征东行省序》，《安雅堂集》卷4。唐朝虽亦有高丽进士，大概都是寓居中土的高丽人，情况与元时不同。
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(283) 许有壬：《冗食妨政》，《至正集》卷74。
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(284) 刘基：《送月忽难明德江浙府总管谢病去官序》，《诚意伯文集》卷5。伯颜时还曾下诏，各省台院部司及郡府幕官之长用蒙古、色目人。如果他们仍不能读书识字，恐怕难以担当其任。见《元史》卷39，《顺帝纪》二。
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(285) 黄溍：《拔实神道碑》，《黄金华集》卷25。
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(286) 马祖常：《送李公敏之官序》，《石田集》卷9。
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蒙元制度与政治文化 论元朝刑法体系的形成
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一 弁言
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中国古代法律处置侨寓中土的他国居民乃至周边某些羁縻部众同类相犯的司法政策，按唐律和宋刑统的表述，是为“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法”[1]。辽金前期，它的适用性超出了所谓“诸化外人”的范围，曾明确成为同样地适合于对汉族、契丹或女真等族施行不同刑法时的普遍原则之一。而后，这两个王朝也都或迟或早地制定了统一行用于内地各族（包括迁入内地的契丹、女真居民）的刑法。它们都以“汉法”为主体，同时掺杂以若干契丹或女真“旧制”的成分。这时候，只是在某些涉及比较特殊的民族习俗的法权规范方面，“各依本俗法”原则才得继续实行。金泰和律将唐律的上述条文删改为“同类自相犯者，各从本俗法”[2]。这里所谓“同类”，仍包括汉族在内。元代的情况与辽、金时期又不完全相同。它一直到灭亡，也没有制定出蒙古、汉、回回各人群通用的完整统一的刑法。元朝裁判同类相犯的案件时采用本俗法的范围虽然也在不断缩小，但始终占着较大的比重。这与不断地来自于漠北“祖宗故地”的蒙古法影响显然密切有关。所以，准确地说，元朝的刑法体系，始终没有成为一个统一的完整的有机体，而是包括了蒙古法、汉法以及部分回回法在内的多元素联合体。不同性质的刑事立法，有各自不同的施行对象；同时也在不同程度上相互渗透和影响。尽管如此，元朝刑法体系的主体部分，毕竟还是施行于汉地的中原传统的刑法，而且它本身亦自行构成一定的体系。这里所讨论的元朝刑法体系，即指后者而言。
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从蒙古国时代在中原汉地实施的极其紊乱的刑法，到元成宗在位期间元朝刑法体系的基本定型，前后大约经过了七八十年时间。在这个过程中，元朝在刑事立法方面，曾采取各种方式来系统地吸收金代的“泰和律”。这对于元朝刑法体系产生了很深刻的影响。研究金元法制史的学者们很早已经注意到，元初的断例或其他法令公文书中所引用的许多规格整齐划一的“旧例”，即来源于金泰和律、令等法典[3]。当然，“旧例”或者说“泰和律”在元朝刑法体系形成过程中的地位和作用，也在不断地发生着变化。以此为线索，可以把这七八十年的时间，划分为1260年以前、1260至1271年、1271至1302年这样三个发展阶段，从而显示出整个过程既是连续的，同时又是有层次的。
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在元朝刑法史研究方面，沈家本、安部健夫、仁井田陞、小林高四郎、宫崎市定、拉契内夫斯基等前辈学者，曾先后贡献过很有分量的成果。在岩村忍、田中谦二等人主持下进行的《元典章·刑部》校点工作，为我们阅读和使用这部重要文献，提供了很大的便利。我自己因为受这些成果的启发，在研读《元典章》的过程中小有心得。所以试撰此文，企图按照上面所说的三个阶段的划分，比较系统地阐述元朝刑法体系形成确立的全过程。
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蒙元制度与政治文化 二 蒙古国时期中原汉地的刑法
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在军事征服或者刚刚完成军事征服的时期，统治者常倾向于“以军法从事”[4]，还谈不上正常的刑法。因此，元朝刑法体系形成的第一个阶段，应开始于13世纪20或30年代，即蒙古次第完成对漠南汉地各区域的军事征服，并着手在那里确立正常的统治秩序时[5]，直到1260年忽必烈即位止。这个时期的刑法，其最显著的特点，就是紊乱而不统一。但是另一方面，基于金代法制传统的影响，在司法实践中，也已逐渐产生了统一中原汉地刑法的潜在历史趋势。
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从金末到蒙古初期，汉地的局势经历着一系列急剧的变动。蒙古的统治政策从“北人能以州县下者即以为守令”[6]到建十路课税所，再到遍置达鲁花赤于天下[7]，从画境之制[8]演变为定官制、“易置”州郡武职之议[9]。种种方式，收效虽然不尽相同，却清楚地显示出，蒙古贵族巩固和加强自己在汉地统治地位的主观意识，确实在不断地深化。但是，总的说来，他们对于国家机器所应当担负的司法行政职能，仍然缺乏完整、充分的理解。如果说蒙古国家曾在各征服地区陆续颁行过若干不同程度地带有刑法性质的法令，那么，其范围也仅仅局限于蒙古统治者认为直接与其自身利害密切相关的某些极个别、而且极零碎的方面。例如：为保证对军前掳掠人口的占有而实行的“藏亡法”，即“停留逃民及资给饮食者死，无问城郭保社，一家犯禁，余并连坐”[10]；为确保在汉地的财赋征敛，规定对私盐、私酒曲货犯分别科以徒二年并决杖七十、财产全部或半数没官，对失于禁治的官吏处以笞四十、杖八十等刑罚[11]；为防止汉军战斗人员逃散，“下制募代者杖百，逃归者死”[12]；乃至对违反按蒙古方式屠宰牲畜之法令者处以死刑等等[13]。而在属于刑法范畴的绝大多数方面，二三十年中，往往连一个单行法也没有，当然更谈不上编纂系统、完备的刑法典了。
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正因为如此，战乱以来各地军政官员得擅生杀、任刑立威的局面，仍长期延续；即使不能说是在进一步恶化，起码也没有受到国家统一法制多少有效的约束。派驻各地的蒙古断事官（札鲁忽赤）及达鲁花赤多“倚势作威”，滥施刑法[14]。在很大程度上掌握着各地实权的大小世侯、所在长吏同样如此：“少有忤意，则刀锯随之。至有全室被戮，襁袍不遗者”[15]。有关史料在渲染某些世侯的政绩时，都喜欢使用治行有声、阖境安之类谀词，把他们的辖区描绘成处于侵凌逼夺、政荒民耗的乱世之外的乐土。相对而言，有少数世侯统治下的某些地区、某个时期，可能曾经出现过所谓“刑简令信”、“刑清役寡”的局面[16]。但这绝不会是普遍现象。就拿严实来说，“所辖五十余城，仍有堡寨诸户。自守令以下，皆大偏、小校，崛起田亩，不闲礼法，昧于从政。官吏相与为囊橐以病民”[17]。严实向来是最为人称道的世侯。他的管内尚且充斥贪官猾吏，其他地区的状况不问可知。难怪胡祗遹要慨叹：“诸侯承制拜官，率以私门走卒健儿、黠胥奸吏为县长，以应己之呼召指使，供己之掊克聚敛”[18]。政局混乱、吏治腐败而刑清狱平的事情是从来没有的。所以，关于蒙古国时期中原汉地的司法行政，虽然缺乏更多更详实的记载，但刑法紊乱总是十分明显的事实。刘秉忠曾向当时还在潜邸的忽必烈说道：“今百官自行威福，进退生杀惟意之从”，建议“会古酌今，均为一法，使无敢过越”[19]。姚枢在此前后也向忽必烈建言：“定法律，审刑狱，则收生杀之权于朝，诸侯不得而专。丘山之罪不致苟免，毫发之过免罹极法，而冤抑有伸”[20]。他们在表述自己建设性意见的同时，对当时司法状况所提出的带有否定倾向的评价，其权威性当属无可怀疑。
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在注意到刑法混乱这个基本事实的同时，更加值得重视的是，这个时期的司法实践当中，实际上已存在着一种潜在的客观趋势。那就是借助于金“泰和律”的原有基础，来恢复汉地刑法的正常化、系统化。这种趋势，是从较低的行政层次上逐渐发展起来的，并且同当时各地在基层统治的各个方面普遍因袭金制的做法也完全一致。
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1234年金亡以前，在河南金统治地区，“泰和律”当仍行之有效；而在当时的蒙古占领区，统治秩序也在逐渐趋于稳定，“泰和律”的影响亦仍时断时续地存在着。例如就是在这个时期，寇靖曾受蒙古军帅府之任而为府掾。“时约法未定，刑赏惟意。君所论一如平世”[21]。此处所谓“平世”，除了指蒙古征服前金政权的正常统治秩序而外，不可能再有什么别的解释。可见寇靖听断刑名时，至少是参考了金朝遗制也就是“泰和律”原则行事的。1234年以后，河南淮北全部被蒙古征服。但是，当地的法制传统依然没有也不可能完全泯灭；相反，它还反转来日甚一日地影响蒙古在那里的统治。北方逐渐偃兵息武，于是，“稍稍有立诗书、法律”[22]。有些地方延师训徒，“吏明法律，亦命相师”[23]。一位出身法律世家的砀山地方吏员总结自己在那个时期的从政心得说：“为儒当贯三才，……为吏当明法律、本仁恕，果如是斯，可以无愧于己而责命于天矣”[24]。甚至有的蒙古官员也能“推情据法，冤伸罪减”[25]。
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按照中国传统法制的观念，大一统的天下自应有统一的法律秩序；而惟国家才有权颁布适应这种需要的统一法律。对各级地方政权来说，“明法律”也好，“立……法律”也好，指的主要是据法行事，也就是对于有效法律的正确阐释和应用。既然蒙古国时期并没有颁布过这样的统一法律，那么上引史文中不断提及的“法律”，无论是作为司法实践或者法律之学的基本依据，究竟又是指何者而言呢？考虑到前政权的法制传统在社会上的强大惯性，以及它通过重新被任用的旧金官吏对蒙古统治秩序产生的直接影响，这里所谓法律，指的恐怕主要是一向未被正式禁行的金泰和律令。国内外有些学者，或许是依据《元史》编者“元兴，其初未有法守，百司断理狱讼，循用金律，颇伤严刻”[26]等语，更进一步推测，当时可能已经出现照搬“泰和律”定罪量刑的情况。关于这一点，虽然目前还缺乏足够的旁证材料，不过“百司”以“泰和律”原则为执法的基本依据，再各自加以适当的变通、调整而用之，应该是没有疑问的。禁止私盐、私酒曲货的法令中出现笞四十、杖八十、徒二年并科杖七十的刑罚，正与“泰和律”的刑制相符合，也是当时部分采纳了“泰和律”的一个例证。
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总而言之，由于特定的历史条件，在金元之际的战乱期间一度受到冲击的“泰和律”，稍后在蒙古统治下的中原汉地，又逐渐被当作具有相当权威性的法源而受到社会的重视。这正是元朝刑法进入系统化过程的真正出发点。
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