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蒙元制度与政治文化 [:1703126858]
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蒙元制度与政治文化 三 至元八年前的元朝刑法
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元朝刑法体系形成的第二个阶段，从忽必烈建元中统（1260年）起，到至元八年（1271年）底元廷下令禁废“泰和律”止。在这个时期，元朝刑法基本上是靠借用“泰和律”的有关条文来定罪，然后在量刑时按新规定对“泰和律”的原定标准加以折代，以示新朝用刑宽恕。与此同时，由朝廷按上述方式裁定的断例一经发下，即作为单行法被赋予普遍的法律效力和相对独立的地位。这一类单行法的不断积累，于是就逐渐形成一个附着于“泰和律”的新刑法体系雏形，它又为元朝刑事法律脱离“泰和律”而自行构成一个独立体系准备了基础。
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应该说，与蒙古时代不同，元政府自成立之初起，对于统一汉地刑法的问题，就投入了足够的注意力。中统元年五月的《建元中统诏》内附条款载：
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今后但有死刑，仰所在官司推勘得实，见事情始末及断定招款，申宣抚司照详。宣抚司再行审复无疑，呈省闻奏，待报决断[27]。
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次年正月，燕京行省在《十道宣抚司条理》中又重申这一规定，同时强调，宣抚司应当对“罪至死者”以外其他罪囚的断遣施行担负全面督责的责任[28]。《元史》列帝本纪从中统二年开始，逐年著录本年度“断死罪者”的人数[29]。中统二年，“陕西、四川行省乞就决边方重刑，不允”[30]。由此可见，将死刑裁决权收归中央的政策，此后基本上是实现了。
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如果说在不同场合由中央政府判决的各种极刑断例，或者本身即带有立法的性质，或者是对已有立法的应用，那么朝廷对宣抚司以及各级地方政权究竟以什么作为对死罪以外其他犯罪行为的裁判依据，这时似乎还没有十分明确的规定。不过这一点已经引起了最高统治当局的充分重视。根据王恽的说法，同年八月，中书省“奉旨颁降《中统权宜条理诏》”。其中的诏文部分，由参知政事杨果执笔，被王恽收入《中堂事记》[31]。可惜关于条理本身，事记中仅留下“开条云云”四个字，此外亦未明确见于其他记载。从诏文来看，这个条理有两点很值得我们注意。首先，立条者试图为一部分经常发生的犯罪行为制定比较具体、明确的量刑标准，包括死刑以及不同等第的徒刑、杖刑等，以供执法时“依条处置”。国家的刑事立法超出了有关死刑规定的范围，这与建元诏和宣抚司条理相比，显然又前进了一大步。其次，诏文提到，“据五刑之中，流罪一条，似未可用；除犯死刑者依条处置外，徒年、杖数，今拟递减一等”。这段文字，既然很难理解为是对与诏文同时颁发的条理所作的修正，那就只能是对条理中具体量刑规定的原则概括。举例来说，假如刀子伤人按原规定应徒二年半，则条理对此罪的量刑标准当即徒二年（比徒二年半减一等）。新的量刑规定，取决于对原规定作徒杖递减一等的变换结果。这样的解释马上又产生了一个问题：这里说的“原规定”，亦即制定权宜条理时用以施行徒杖递减一等的变换所依据的“原像”，指的又是什么？答案事实上亦已包含在诏文中了。“流罪一条，似未可用”，这是条理因袭金“泰和律”的明显证据。按，金代在颁行“泰和律”之前，早就由于“流刑非今所宜”，乃以比徙居役折代之[32]。“泰和律”上承唐律，虽然在形式上立流刑为五等刑种之一，但同时又规定“流二千里、二千五百里，比徒四年；流三千里，比徒五年”，其实仍近乎于取消流刑[33]。条理不用流刑，必定是它因仍“泰和律”的缘故。这当然毫不足怪。比它晚出若干年、草成于史天泽等人之手的一部流产的元朝刑律，同样抄进了不少“金俗所尚及敕条等律”[34]。可见这类情况在当时是很普遍的。
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不少学者根据《中堂事记》的记载，认定《中统权宜条理》曾经正式颁行天下[35]。然而，现存至元之初的大量断例、法令公文书或其他史料，不但没有引用过这个权宜条理中的任何一款，而且在量刑标准方面几乎全部与诏文的原则概括明显不符。宋子贞在李璮之乱平定后上“便宜十事”，犹建言“律令国之纪纲。今民所犯，各由所司轻重其罪，宜早刊定，明颁天下，使官知所守，民知所避”[36]。他说这番话时，距离中统二年八月还不到一年工夫。由此看来，虽然忽必烈命令中书省颁条，虽然颁条诏书确已由杨果写出来，并且被王恽抄入“事记”之中，但条理本身究竟是否真正颁发过，仍然是非常值得怀疑的。尽管如此，蒙古时期在中原汉地的司法实践中产生的统一刑法的潜在趋势，入元后，毕竟最先在制定这个权宜条理的尝试中得到了更为明确、集中的反映。具体地说，就是基本套用泰和律的现成条文，同时在量刑标准方面通过系统变换，对原规定作一定程度的折抵调整，从而形成与泰和律既有联系、又互相区别的新刑法体系的雏形。权宜条理虽未奏效，它所体现的这种趋势依然日渐成熟。中统、至元之初，它终于得以通过另一个立法来继续发展自己。《元典章》卷39载录的“五刑训义”，当即最初公布上述立法时的有关法令公文书之一部分。
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兹将金制与“五刑训义”规定的新刑制之间的对应折代关系列表如下（表见下页）。
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关于此表，有三点需要略加说明。
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第一，决杖数以七为尾数，恐系蒙古旧制。忽必烈即位后，推广“笞杖十减其三”之制，据说他的意思是“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下”[37]。《中统权宜条理诏》曰：“决杖虽多，不过一百七下”[38]。这表明当时已经通行以七为尾数的刑制了。仅仅是为了叙述方便起见，本文才将它放在这里一并交待。
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第二，“五刑训义”并没有明确规定五十七下究竟属于杖刑还是笞刑，所以当时或以笞决，或以杖断，以致“罪责既同，杖笞各异”。直到大德九年（1305年），才经刑部明文规定：五十七用笞，六十七以上用杖[39]。从杖六十七至杖九十七，只有四等。要用以折代原来有七等之多的徒刑，无论如何是不够的。因此在九十七以上再加一等杖刑（杖一百七），由是形成笞六等、杖五等这种很特别的刑制。当元朝刑法从比附“泰和律”文进行裁判的状况下独立出来以后，两种刑制之间的对应折代关系不再具有任何实用价值。而离开了这个背景，新刑制的特殊性似乎就变得有些难以理解了。所以这时候有人批评说：
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国朝用刑宽恕，笞杖十减其三。故笞一十减为七。今之杖一百者，宜止九十七，不当又加十也。
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不过是由于当朝者“惮于变更”，才未加更动[40]。至于明人丘濬认为“元笞刑每十数必加以七者，其初本欲减以轻刑也。其后承误，反以为加焉”[41]，那就更昧于史实了。
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第三，关于从金至元五刑体制的演变，日本学者宫崎市定所做的解释，与本文颇为不同。他的意见，可以概括为下表[42]：
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宫崎的观点，有两个方面似值得商榷。
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首先，徒四年、徒五年固然可以用来折抵流刑，但它们本身在“泰和律”的刑制中同时又是两个独立的徒刑等第，并非完全属于替代流刑的性质。如前所述，“泰和律”规定，凡罪至徒刑者，若家无兼丁，得以杖折徒。徒四年折杖二百[43]，徒五年当亦如之。但是，在断流比徒的情况下，便不允许再“准徒加杖”。可见徒四年、徒五年作为本刑或代流役，在性质上仍有一定的区别。因此，上表徒刑栏下应增补徒四年、徒五年两等；而流刑栏下的比杖二百应取消。
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其次，关于所谓的“减半法”，即金末对泰和律量刑标准减半执行的问题，宫崎的根据主要有两点。一是文献在记载金大定年间重修制条时曾提到“参以近所定徒杖减半之法”[44]。那么怎么知道大定时“徒杖减半之法”的原则对“泰和律”仍同样有效呢？宫崎又提出他的第二点论据：检阅至元之初的断例可以发现，“法司”援引“旧例”拟刑时，在“合徒若干年”以下，往往紧接着出现“决徒年杖若干”或“决杖若干”等语。宫崎将这些断例中徒年与决徒年杖数间的对应关系排列如下：
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徒年 决徒年杖数 出典 1年 杖60 卷41，“阑入禁苑” 1.5年 杖60 卷45，“和奸有夫妇人” [45] 2年 杖70 卷42，“带酒杀无罪男”、“杀死奸夫” 2.5年 （杖70？） 3年 杖80 卷41，“打死侄”；卷49，“偷砍树木免刺” 4年 杖90 卷42，“打死有罪男” 5年 杖100 卷42，“船边作戏淹死”、“打死有罪男”、“打死同驱”、“杀死盗奸寝妇奸夫”；卷45，“强奸无夫妇人” 他认为，决徒年执行的杖刑，就是对泰和律原定徒刑的折代，即按泰和律的准徒加杖规定将徒刑折杖后再行减半，并略加调整，用以取代徒刑。
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上面已经提到过，泰和律有关准徒加杖的规定，只在犯徒者家无兼丁的情况下方能适用，似乎不应理解为凡属徒刑即一概折杖。至于认为对折代徒刑的杖数还要普遍地施以“减半之法”，恐怕就更有问题了。既然在制定《大定重修制条》时即已“参以近所定徒杖减半之法”，则可知它已被包摄在重修制条的有关规定之中，如何能据以证明它在大定之后仍继续独立存在呢？再进一步推究史文，发现诸断例中的“决徒年杖若干”，并不是对“合徒若干年”的折代刑，而是属于后者的附加刑。据沈家本移录元王元亮《唐律表·五刑图说》所引“泰和律”：