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徒年 决徒年杖数 出典 1年 杖60 卷41，“阑入禁苑” 1.5年 杖60 卷45，“和奸有夫妇人” [45] 2年 杖70 卷42，“带酒杀无罪男”、“杀死奸夫” 2.5年 （杖70？） 3年 杖80 卷41，“打死侄”；卷49，“偷砍树木免刺” 4年 杖90 卷42，“打死有罪男” 5年 杖100 卷42，“船边作戏淹死”、“打死有罪男”、“打死同驱”、“杀死盗奸寝妇奸夫”；卷45，“强奸无夫妇人” 他认为，决徒年执行的杖刑，就是对泰和律原定徒刑的折代，即按泰和律的准徒加杖规定将徒刑折杖后再行减半，并略加调整，用以取代徒刑。
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上面已经提到过，泰和律有关准徒加杖的规定，只在犯徒者家无兼丁的情况下方能适用，似乎不应理解为凡属徒刑即一概折杖。至于认为对折代徒刑的杖数还要普遍地施以“减半之法”，恐怕就更有问题了。既然在制定《大定重修制条》时即已“参以近所定徒杖减半之法”，则可知它已被包摄在重修制条的有关规定之中，如何能据以证明它在大定之后仍继续独立存在呢？再进一步推究史文，发现诸断例中的“决徒年杖若干”，并不是对“合徒若干年”的折代刑，而是属于后者的附加刑。据沈家本移录元王元亮《唐律表·五刑图说》所引“泰和律”：
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徒刑七：一年，赎铜四十斤、决杖六十、加杖一百二十；一年半，赎铜六十斤、决杖六十，加杖一百四十；二年，赎铜八十斤、决杖七十、加杖一百八十［按，当为一百六十之误］；二年半，赎铜一百斤、决杖七十、加杖一百八十；三年，赎铜一百二十斤、决杖八十、加杖二百；四年，赎铜一百六十斤、决杖九十、加杖二百；五年，赎铜一百八十斤、杖决一百、加杖二百[46]。
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律文内加杖一项，系指“徒人居役再犯徒者加杖制”。自徒一年加杖一百二十起，每等递增二十。因为“配所犯徒，杖不过二百”，所以凡居役时再犯徒三年以上罪者，俱以杖二百决遣[47]。此姑置勿论。值得注意的是所谓“决杖”。它无疑就是与作为主刑的徒刑并科的附加刑。这种附加刑一般在决徒当年施行。因此“法司”据律拟刑时，多在“合徒若干年”后接书“决徒年杖若干”。宫崎从《元典章》诸断例中归纳出来的徒年数与决徒年杖数之间的配列关系，同上引“泰和律”文正相符合，所反映的实为“泰和律”有关徒、杖并科的具体规定，而不是所谓减半法。
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孤立地看，“五刑训义”的意义，仅在于它确立了元初的刑制系统；或者对研究金元法制史的学者来说，它还提示了《泰和律》刑制与元初刑制之间的渊源和演变关系。然而，如果把它与反映元初司法实践的许多断例及其他史料结合在一起加以考察，就不难看出，被称为“旧例”的“泰和律”，主要就是通过“五刑训义”中有关规定的调整或修正，从而在这个阶段全面恢复了它的法律效力。但为了进一步阐述这个观点，首先应当解决一个前提问题，即如何才能确认，元初断例中的“旧例”就是“泰和律”的律文？这个方面的研究，到目前为止已经比较充分了。不过在这里仍有必要对此作一番扼要的追述和检讨。
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蒙元制度与政治文化 四 至元八年前的元朝刑法（续）
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“旧例”在元以前的历代公牍及其他文献材料中，早就是一个习见不鲜的泛指语辞，用指与所论有关的原行制度、体例或惯例等。在有元一代的法令公文书中，它的使用亦相当频繁。
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元代的政府公文，经常以汉、蒙乃至两种以上的文字同时颁布。虞集曾说：
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集昔以文史末属得奉禁林。见廷中奏对，文字、语言皆以国语达；若夫德音之自内出者，皆画以汉书而下之。诏诰出于代言者之手，又循文而附诸国语，其来尚矣[48]。
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诏诰由“代言者”用汉文写成之后又“循文而附诸国语”，这种情况，到元代中、后期更为普遍。元初诏旨，有很多是直接用蒙文写成的，颁行时再附以逐字“硬译”而成的汉语译文。那么，与“旧例”相当的概念，在当时的蒙古语中是用什么词汇来表述的呢？根据“硬译”体汉语公牍，与“旧例”相应的蒙古语辞，在大多数场合被对译为“在先体例”[49]。我们虽然没有找到“在先体例”的蒙古文原文，但陕西周至重阳万寿宫八思巴字蒙文圣旨中有urida-nu jarligh-un yosu’ar一语，相应的“硬译”体汉语碑文则作“在先圣旨体例里”[50]。由此可知，“在先体例”，亦即“旧例”，在蒙文中当作urida-nu yosu。
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元代文献提到的旧例，有所谓“亡宋自来旧例”[51]，有“亡金旧例”[52]，有“汉人旧例”，指汉族的传统道德规范[53]，有“大朝旧例”，即本朝以往所定刑法、制度[54]，等等。更为普遍的情况是，在“旧例”一词之前未冠以任何限制语。有元一代文献史料里的这一类旧例，越来越多地用指元政府先前业已颁行的各种法制。但是，至元八年以前的断例及其他法令公文书中经常称引的旧例，大多数似不属于这种情况。下面试举一个比较典型的例子：
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冠氏县申：归问到张记住状招：至元五年七月十二日晚，记住于驴屋内宿睡喂驴，妻王师姑于西屋北间宿睡。至五更起来，见妻王师姑对母阿高告说：“伊姑舅兄杨重二来房内暗地欺骗我来”。以此挟恨，将杨重二用刀子扎死罪犯。王师姑与张记住招状相同。状称：当夜五更，师姑床上睡着，有人将师姑惊觉。想是夫张记住，以此道：“明也，不做生活去啊，却来睡则么？”本人不曾言语，上床将师姑奸罢，师姑用手摸着头秃，才知是杨重二。本人走了，告说婆阿高。是实。法司拟：旧例，强奸有夫妇人者绞。今被张记住用刀子扎死，即是杀死应死人。捕罪人已就拘收，及不拒捍而杀，各从斗杀伤法。用刃者以故杀伤论。罪人本犯应死而杀者徒五年。其张记住合徒五年，决徒年杖一百。部拟：杖一百七下。省准。断讫。[55]
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在这个断例里，“法司”共引述了四条旧例文字，从中推衍出对张记住应该施予的刑罚。中统、至元初期在断罪量刑或者其他方面引用的这一类格式相近的划一法规，显然不属于元王朝自己颁布的律令。那么这些旧例究竟出自何处呢？
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笼统地说，元朝立法定制，往往师法唐、金。本文末节引述的《元典章》卷13“官职同者以先授在上”，将唐朝的公式令与金泰和令同时作为“酌古”的基本依据，就是很有典型性的例子之一，可参见。另一方面，由于唐朝的法制原则对后继王朝的权威影响，特别是由于金朝制度率多取诸唐制，包括它的刑法即以唐律为母法，遂使人们很容易夸大唐代制度对元制的直接影响。王恽说，本朝“凡所制作，取唐为多”[56]。经过元人增删修改的《事林广记》也认为：“大元更法立制，多循唐旧”[57]。明人吴讷语及元朝刑法，甚至进而断言：“元氏未尝定律，……皆以唐律比拟”[58]。但在事实上，元朝立法，也有自己的特殊性。其受金制的直接影响，又要远甚于唐制。中统、至元之初引以为据的这样一批旧例，其实从不指唐朝的律令格式，而仅仅是指金泰和律、令等法典中的有关条文。
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元初断罪量刑时大量征引旧例的状况，一直持续到至元八年。而正是在这年年底，元政府便正式宣布废止“泰和律”。由此足证过去所循用的旧例确实多是“泰和律”文。从旧例本身的内容来看，其刑制中出现徒四年、徒五年的自由刑，对犯徒者并科杖刑的规定，“汉儿、渤海不在接续有服兄弟之限”所反映的女真、渤海、契丹、汉儿之分[59]，这些都与“泰和律”的诸特征完全相符。
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以上所说的这些，大都为研究元朝法律的学者们多次地提起过。用它们来证明这一类格式相近的旧例中包含着相当多“泰和旧律”[60]或“太和旧例”[61]的条文，是毫无问题的。可是要完全排除其中直接含有唐律令格式的可能性，似乎仍显得有些理据不足。尤其当发现很多旧例条文与唐律极为接近，而从其内容本身又很难判断它究竟是属于唐代抑或金代的法令时，就更其如此[62]。
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正因为如此，《元典章》卷17“父母在许令支析”一文才愈见其弥足珍贵之处。根据这个公文，户部为回复尚书省对“父母在堂，子孙分另，别籍异财”问题的处理意见，检阅了前代对同一问题的相应规定。其中有一段文字是这样写的：
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送户部讲究得，唐律：“祖父母、父母不得令子孙分另别籍”。又旧例：“女真人，其祖父母、父母在日支析及令子孙别籍者听”；又条：“汉人不得令子孙别籍，其支析财产者听”。
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按此处所谓旧例，显系指泰和法典而言。公文书将唐律和旧例分称，不应视为仅仅是在遣辞用字方面出现的偶然现象。它有力地证明，在当时人的概念中，旧例除用为一般性泛称之外，同时又是对泰和诸法典所载条款的专门指称。在刑法方面，它所指的，主要就是《泰和律义》的诸条款[63]。
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现在应当回过来继续讨论元初的刑法与“泰和律”刑法体系之间的关系问题了。根据“五刑训义”以及至元八年以前的格例可知，在案情的推鞫结束后，对案犯断罪量刑的过程可以分为两个步骤。先由“法司”检会旧例，据以认定该犯的罪名及应科以何种刑罚，然后再按“五刑训义”的折抵规定对“泰和律”所定的本刑进行换算，依相应结果断遣施行。从前引“杀死盗奸寝妇奸夫”和其他为数颇多的断例，这个过程可以看得十分清楚。当然，从另外一部分断例看来，省部对于按这种方式定断的刑罚，往往还要再稍加增减。不过这并不意味着否定以折抵金律的方式定断的量刑基准，而只是体现了对于该量刑基准的追加调整而已。
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孛术鲁翀曾经十分确切地用“因事制宜，因时立制”来概括元朝在立法形式方面的特点[64]。由朝廷综合依据“泰和律”及新定折抵规定判决的断例，其本身即构成一项单行法，既对裁断相同或类似的罪行具有普遍的法律效力，又便于不断地对它进行修正。除了采用这个方式陆续将“泰和律”的各种条款转变为元朝自己的立法外，对于较轻的犯罪行为，在尚未颁行有关断例的情况下，也允许行使司法权力的各级地方机构自行照依金律折抵量刑。《元典章》卷4“体例酌古准今”条云：
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至元五年十二月，四川行中书省移准中书省咨：来咨，但有罪名，除钦依圣旨体例洎中书省明文检拟外，有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。本省相度，遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案来咨外，轻囚就便量情断遣。请依上施行。
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