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这个问题本身，是随着元朝法制秩序的逐渐稳定而提出来的。在上引文件颁布之前，对此大概还没有过什么明确规定。然而这绝不是说，对轻囚“酌古准今”、“就便量情断遣”的情况，至元五年之前就会不存在。实际上，上引公文不过是对于司法实践过程中业已形成的普遍做法加以确认和重申而已。“酌古准今”的含义，在这里应当是明确的。它主要是指的根据金律和“五刑训义”的折抵量刑规定行事。
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于是可以看到，元政府是如何在系统地更动金代五刑之制的同时，通过两种途径，把几乎整部“泰和律”吸收进中统、至元初年的刑事裁判中去的。必须强调指出，元初采纳“泰和律”的这两种途径，在元朝刑法体系形成过程中的作用和意义大不相同。通过朝廷颁布的断例，“泰和律”中各种法规的基本精神陆续被移植到元朝自己的立法中；与此同时，“泰和律”中的相应律文一般也就不再继续生效了。随着衍生于“泰和律”的这一类单行法逐渐积累，需要由各地直接照依金律“酌古准今”定断的刑案，其范围就越来越小。当积累的单行法达到一定数量因而占据了支配地位时，便有可能由它们自行配置成一个粗具规模的相应刑法体系的雏形。尽管本来是附着于“泰和律”而成立的，但它毕竟使元朝刑法摆脱了全面依赖“泰和律”的状况。这时候“泰和律”必然遭到扬弃；而采纳“泰和律”的这两种途径，自然也就随着这一特定发展阶段的终结同时完成了各自的使命。这样的形势，在至元八年前后渐趋成熟。
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在《元典章·刑部》载录的关于诸恶、诸杀、殴詈、诸奸等方面的刑事法规中，属于至元八年底以前颁行的，约占百分之四十五[65]。可以想见，到这时候，相当数量的比较成熟和相对稳定的单行法，加上更多地带有权宜性质所以未能保留至今的大批立法，已经能够初步地满足定断各种类型之常见刑案的司法需要了。“泰和律”既已失去它在至元之初的刑法中那种不可取代的重要地位，则随着元政府调整其统治政策的某些需要，它终于被明令禁行，便也不足为奇了。
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蒙元制度与政治文化 五 元朝刑法体系的确立
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至元八年十一月，忽必烈下旨：“泰和律令不用，休依著那着”[66]。此后，在过去近十年间积累起来的大量单行法的基础上，元政府又陆续颁布了一系列新的刑事法规，对刑法的各个部分不断进行调整、充实。五刑之制也不断臻于完备。直到大德六年（1302年）《强切（按切、窃通）盗贼通例》的公布，独立于《泰和律》的元代刑法体系，可以说就真正确立了。
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元政府为什么要禁行《泰和律》呢？
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首先，这项决定与建“大元”国号出于同时，是元王朝正统化进程中的一个必然步骤。因为作为大一统的传统王朝，长期直接沿用前代旧律，在中国历史上为例不多。当时朝中提出这个问题的不乏其人。胡祗遹在《又上宰相书》中所发的一段议论就具有相当的代表性。他说：
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纷纭临事，漫呼法官，曰视“泰和律”，岂不谬乎！亡金之制，果可以服诸王贵族乎？果可以服台省贵官乎？果可以依恃此例，断大疑、决大政乎[67]？
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对国家沿用胜朝旧律的诸如此类的讽谏，其出发点本来是敦促元廷及时修订本朝刑律，颁行天下。而对于正在力图加强自身统治的合法化色彩的忽必烈来说，从中得到的更重要的信息，似乎是应当尽快地废止金律。假如说当年在《登宝位诏》中宣布“与民更始”时，还来不及太多地顾及刑法问题，那么到至元八年发表《建国号诏》时，条件已经十分成熟了。于是，废“泰和律”便成了在“共隆大号”的同时“事从因革”的主要标记，而被纳入“诞膺景命”、“统接三五”的正统主义轨道上去了[68]。
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其次，按“五刑训义”规定对“泰和律”量刑标准进行折抵的结果，只剩下笞、杖、死三个正规刑种。这对于处罚某些发生比较频繁的犯罪行为，在当时主要是指窃、盗罪，显得有些手段不足。这也是导致元王朝废除《泰和律》的一个重要原因。兹将“泰和律”对强、窃罪的量刑及折抵后的量刑标准列表如下，以资比较（表见下页）。
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如表所述，除强盗伤人或杀人仍处以绞、斩刑之外，对强、窃罪的刑罚，一经折抵后便几乎被全部压缩在各等第的身体刑之中。按金律折抵量刑导致处罚过轻，实际上是一个带有普遍性的问题。但在“盗贼滋盛”的局面下，对强、窃罪的量刑就尤其显得相对过轻，特别不能适应当时的需要。关于这一点，至少可以举出两方面的明显证据。其一，忽必烈在至元二十三年曾指斥“汉人循私，用‘泰和律’处事，致盗贼滋众”[69]。这时朝廷明令废止金律已经很久了，所以循元初折减量刑之制而“用‘泰和律’处事”，变成“徇私”行为。用之以按治盗贼而“盗贼滋众”，可见它对强、窃罪的量刑尤为失之过宽。其二，废除金律之后，对强、窃罪的处罚规定陡然严厉起来，刑种也增多了。据《元史·安童传》，恰巧是在至元八年，朝臣中就有人以“盗贼滋横，若不显戮一二，无以示惩”为由，主张“强窃均死”。至元十二年，已有将盗贼“发付窑场配役”的记录[70]。十四年七月，“敕犯盗者皆弃市。符宝郎董文忠言：‘盗有强窃，赃有多寡，似难以悉置以法。’帝然其言，遽命止之”。十六年十一月，复“敕诸路所捕盗，初犯赃多者死，再犯赃少者从轻罪论”。二十三年四月，中书省又上奏：“比奉旨，凡为盗者毋释。今窃钞数贯及佩刀微物，与童幼窃物者，悉令配役。臣等议，一犯者杖释，再犯者依法配役为宜”[71]。废除《泰和律》前后，对强窃罪的量刑标准，其变化幅度大大超过惩治其他犯罪行为的刑罚，同样说明原先这一部分刑事法规，特别不能适合元朝统治的需要。否定衍生于“泰和律”的有关强窃罪的刑事法规，亦当是元王朝中止循用“泰和律”的重要原因之一。
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前面已经说过，依靠至元八年之前以断例或其他形式积累的大量单行法，元王朝差不多已经能够配列出一个独立的刑法体系的雏形了。新的形势不但要求元朝刑法摆脱依附于“泰和律”的状态，而且也已经为实现这种可能性准备好了一定的基础。然而，这并不是说，只要一宣布废止“泰和律”，新的元朝刑法体系便能马上确立起来。还需要制定很多法规，用以补充、替代原来还没有、不健全或者不适用的那些相关条文。而这些新法规本身也需要在司法实践中进一步调整、修改，方能逐渐趋于稳定。这个过程，费时近二十年，才得以基本完成。
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至元八年以前，身体刑（笞、杖刑）和生命刑（死刑）作为主要刑罚手段，已经比较发达了。而自由刑只是在极特殊的情况下才被个别地保留着。如对私藏军器罪，按情节轻重分别处以死、杖九十七并徒三年、杖七十七并徒二年、杖五十七并徒一年等刑罚。徒刑在这个场合很像是作为附加刑而存在的[72]。至元五年二月，“田禹妖言，敕减死，流之远方”[73]。是知流刑偶尔也被使用。废金律后，有关“配役”也就是徒刑的记载日见增多，流刑亦逐渐成为正式刑种之一。
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“配役”的概念，从宋到元发生了很大的变化。在宋代，它又名“配隶”，主要是指流远充军，一般都并科刺、杖等从刑。所以罗点在南宋淳熙年间回顾北宋初期定折杖制，以脊杖、配役代流刑，遂使“流罪得免远徙”时，特别强调当初“所谓配役，非今之所谓配，古所谓徒役是也”[74]。元代的配役，其初所指尚不甚明确。它既指“古所谓徒役”者，如前引发付窑场居役之例，似乎也用指宋制之流配。至元十七年十一月，“诏有罪配役者量其程远近”即是[75]。大约就是在徒刑逐渐定制为元朝五刑之正式刑种的过程中，配役亦成了徒刑的别称，完全与它在宋代的含义区别开来了。故而元人说：“配役，宋文面流刑，今带镣居作”[76]。
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至元二十三年四月元廷决定对强、窃盗“再犯依法配役”时，徒刑应已明确分为若干等第。迄今所知明确区分徒刑为五等的法令，以元贞元年（1295年）七月颁布的《侵盗钱粮罪例》为最早。五等之设其如下述：“徒一年，杖六十七。每半年加杖一十，三年一百七。皆决讫居役”。[77]但是，次年五月又诏令：“诸徒役者，限一年释之，毋杖”[78]。六月，“降官吏受赇条格，凡十有三等”，再犯赃者，依条加本罪三等。这个“十三等例”，一直施行到大德七年颁布《赃罪条例》时，才为后者所取代[79]。十三等例是否仍将徒刑分别等第，未见直接证据。然依大德二年（1298年）《囚徒配役给粮》条所云“罪囚徒年，验元犯轻重，已有定例”看来[80]，至少在这时已恢复徒刑等第，且其轻重亦各有差。到大德六年三月，元廷颁行《强切盗贼通例》，其中对徒刑的等从、执刑的方式等等，列为专条，又重新加以完整的厘定：
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诸犯徒者，徒一年，杖六十七；一年半，杖七十七；二年，杖八十七；二年半，杖九十七；三年，杖一百七。皆先决讫，然后发遣。合属带镣居役、应配役人，逐有金银铜铁洞冶、屯田、堤岸、桥道，一切工役去处，听就工作，令人监视。日计工程，满日疏放，充警迹人[81]。
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上述规定当然不仅适合于因盗窃罪而决徒者。至此，元朝的徒刑设置始为定制，迄于元末而不改。
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与配役正式成为五刑的刑种之一同时，流刑也逐步恢复了。《强切盗贼通例》同样已将流刑列为正式刑种，不过当时尚“不曾定到里数、并合流去处［是］何地所”等事[82]。进一步规定汉、南人按所犯轻重流至肇州、奴儿干，蒙古、色目人流至湖广、云南，还是后来的事[83]。而元朝对流刑三等的性质给予法律上的正式阐述，更要晚至《通制条格》颁行时。其云：
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流刑三等。流二千里，比移乡接连；二千五百里，迁徙屯粮；三千里，流远出军[84]。
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由上述可知，《强切盗贼通例》的颁布，不但使元朝关于强、窃罪的法律（这是当日刑法的主要部分之一）臻于稳定，而且对元代刑制中自由刑的恢复和制度化过程也是一次总结。至此，元朝的五刑之制大体上构成了比较完备的系统。另外，翻检《元典章·刑部》诸格例，大德六年以前的立法，在保留到延祐之后的全部立法中已占百分之六十二以上。整个刑法体系已具有了更多的稳定性。因此，我们选择《强切盗贼通例》的颁行，作为独立于“泰和律”的元朝刑法体系获得确立的标志。以后，元朝刑法体系在原有基础上继续地有所发展或变化，但它总的格局已定，似乎再没有发生过比较重大的改变了。
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