1703130820
蒙元制度与政治文化 [:1703126866]
1703130821
蒙元制度与政治文化 三
1703130822
1703130823
中统二年（1261年）八月十八日，元廷颁布了一个关于北中国司法行政的重要法令文书，即《中统权宜条理》。此事在《元史》本纪中失载，但由杨果起草的颁降该条例的诏文，保留在王恽的《中堂事记》里。诏文曰：[19]
1703130824
1703130825
制曰：事匪前定，无以启臣民视听不惑之心；政岂徒为，必当举帝王坦白可行之制。我国家以戎旌而开建，于禁网则阔疏。虽尝有所施行，未免涉于简略。或得于此而失于彼，或轻于昔而重于今。以兹奸猾之徒，得以上下其手。朕惟钦恤，期底宽平。乃姑立于九章，用颁行于十道。比成国典，量示权宜；务要遵行，毋轻变易。据五刑之中，流罪一条似未可用。除犯死刑者依条处置外，徒年杖数，今拟递减一等。决杖虽多，不过一百七下。著为定律，揭示多方。
1703130826
1703130827
开条云云
1703130828
1703130829
呜呼！六计周官，所以蔽群吏之治；三章汉法，所以慰百姓之心。详酌旧规，著为新制。惟上令昭垂如日月，则下情易避如江河。虽曰从轻，期于不犯。咨尔有众，体予至怀。故兹诏示，想宜知悉。
1703130830
1703130831
安部健夫把《中统权宜条理》的颁发视为元初法制史上的一个重要事件。植松正也说，这个条理的意义绝对非同小可，“无论如何，从‘著为定律’看来，它是具有律的性质的东西。并且由不用流罪、定杖罪最多为一百七下，可以看出元代刑法的特征是很明显的。这大约是笞杖刑以七为尾数的最初的法令”。植松正以为，“至于说到这个条理为什么会在《元典章》中完全不留痕迹，大概是因为它还是‘权宜’，而后来又颁布了形式上更加整齐划一的同种法令的缘故”[20]。
1703130832
1703130833
对《中统权宜条理》究竟是否正式颁行的问题，姚大力《论元朝刑法体系的形成》（以下简称《形成》）一文持怀疑态度。该文将《颁降中统权宜条理诏》中所谓“徒年杖数，今拟递减一等”的原则，理解为是机械地将泰和律量刑标准逐次递降一等拟处。“举例来说，假如刀子伤人按原规定应徒二年半，则条理对此罪的量刑标准当即为徒二年（比徒二年半减一等）”[21]。如对“递减一等”作出这样的硬性解释，则诏文在量刑标准方面的原则性概括就与现存的中统、至元之初大量断例、法令文书或其他史料皆明显不符。据此，《形成》一文对《权宜条理》曾否真正颁行提出疑问。
1703130834
1703130835
《形成》把对“徒年杖数，今拟递减一等”的几种可能的解释之一看作唯一可能的解释，这就阻塞了尽可能地在《中统权宜条理》所规定的量刑原则与元初有关法令文书之间追寻一致性的思路。事实上，这种内在一致性甚至还要远远超出植松正已经指出的不用流刑和笞杖以七为尾数这两点。
1703130836
1703130837
自忽必烈立国漠南汉地以后的十余年间，元政权在中原的司法实际中，基本上采取沿用金泰和律定罪量刑、再加以折减施行的做法。这一点现在已为治金元法制史者所熟知。对泰和律的量刑标准进行折减的具体办法，见于《元典章》卷三十九，“刑部一”卷前“五刑之制”图表的上半部分。兹将它转录如下：
1703130838
1703130839
1703130840
1703130841
1703130842
现在需要进一步予以讨论的问题是：“五刑之制”图表是从何而来的？一般说来，出现在《元典章》各卷卷首的诸多图表，都是根据包含在本卷内的有关“条例”、“通例”，亦即惩治某一大类甚或几大类罪行的单行法规编制而成，而不是由编者从“断例”即特殊案例归纳出来的。“五刑之制”图表的下半部分，由“新例”和“加徒减杖例”两项内容构成。前者出于大德九年（1305年）刑部关于“五十七以下用笞，六十七以上用杖”的规定，后者则出于大德六年的《强窃盗贼通例》[22]。从上述情形判断，“五刑之制”图的上半部分，一定也应当是依据某一个单行法规编制而成的。而这个单行法规，实非中统二年颁布的《中统权宜条理》莫属。与这个条理一起颁降的前引诏书宣布不用流刑，体现在“五刑之制”图表中，就是三流分别比徒四年、四年半、五年。诏书说决杖不过一百七下，也正好体现在折杖制之中。那么诏书宣布的“徒年杖数，今拟递减一等”，是否也与“五刑之制”图相一致呢？
1703130843
1703130844
如果我们不坚持认为这句话只能按照《形成》一文所提出的机械方式解读，推绎二者之间的内在联系也就变得并不那么勉强了。从上引图表可以看出，元初对泰和律量刑标准的折减办法，乃是在维持各刑等间徒年及杖笞数目的递增或递减幅度不变化的前提下，分别将笞十以上的每两个相邻刑等归并为一组（杖一百及徒三年以上均未归并）。像这样自下而上的两两归并，必定会造成原先的徒、杖刑决罚等第的整体递减。其幅度少则一等，多者居然减了六等。可参见下表：
1703130845
1703130846
1703130847
1703130848
1703130849
1703130850
旧制 据权宜条理折减后 递减等第数 笞30 笞20（实责17） 减1等 笞40 笞30（实责27） 减1等 笞50 笞30（实责27） 减2等 杖60 笞40（实责37） 减2等 杖70 笞40（实责37） 减3等 杖80 笞50（实责47） 减3等 杖90 笞50（笞47） 减4等 杖100 杖60（笞57） 减4等 徒1年 杖70（杖67） 减4等 徒1.5年 杖70（杖67） 减5等 徒2年 杖80（杖77） 减5等 徒2.5年 杖80（杖77） 减6等 徒3年 杖90（杖87） 减6等 徒4年 杖100（杖97） 减6等 徒5年 杖107 减6等 既然如此，《中统权宜条理诏》所谓“徒年杖数，今拟递减一等”又该怎样理解呢？我想这句话的真正意思有两层。第一，在将每两个相邻刑等归并为一之时，其决罚等第均向低者靠移。第二，当归并后形成的新刑等与处于其下位者之间相隔不止一个决罚等第时，将前者的决罚等第继续下移，直到比后者高出一等的位置，使新形成的决罚等第之间同样构成自上而下递减一等的次序。在这样的意义上，《元典章》“五刑之制”所体现的从泰和律刑制到元初形制的降等变换，与《中统权宜条理诏》的原则规定，仍可以认为是相符合的。
1703130851
1703130852
如果《中统权宜条理》与“五刑之制”图表确实是说的一回事，那么我们否定金末曾对泰和律的量刑标准减半施行的见解就又多了一条理由。按“减半法”论者的见解，因为杖六十是徒一年、一年半的折代刑，所以原先从笞十至杖一百的十等身体刑，现在就压缩为五等笞刑。也就是说，“减半法”对十等身体刑的归并，必然是由笞十、二十作为一组归并起算，依次上推。假如真是这样，《中统权宜条理》以笞二十、三十为一组加以归并、且以此作为起点依次上推，其结果就会比原先按照所谓“减半法”量刑递增一等，而不是递减一等了。
1703130853
1703130854
由下表所示可以看出，据《中统权宜条理》当决笞十七的犯人，按“减半法”则应决笞十或二十。对前者而言，中统新刑制是递增了一等；对后者而言，则所受仍为同一刑等，不过领受了“笞杖十减其三”的恩惠而已。余类推。可见《中统权宜条理》所谓“徒年杖数，今拟递减一等”，只能是以泰和律的量刑标准，而不是以“减半法”为变换原型的。换言之，自金末至忽必烈建国，华北的司法实践除沿用泰和律外，并不存在对泰和律量刑标准再加以“徒杖减半”的折代这回事。
1703130855
1703130856
1703130857
1703130858
1703130859
从以上的讨论，大体可以概括出下述五点。
1703130860
1703130861
首先，在泰和律制定以前，金代刑制中曾长期对犯徒者附加决杖处罚。泰和律对罪至徒者在徒年之外附加杖刑，实际上是沿袭这种其来已久的作法而已。
1703130862
1703130863
其次，金朝末年以及金亡以后、直到忽必烈建立元朝以前，北中国的刑制大体遵循泰和律而不存在依照泰和律减半量刑之事。
1703130864
1703130865
复次，中统二年的《中统权宜条理》，应当就是《元典章·刑部》卷首“五刑之制”图表的基本依据。因而《中统权宜条理》的颁降必为事实，无可置疑。
1703130866
1703130867
再者，虽然今天已看不到《中统权宜条理》的具体条文，但我们仍可以推知，它的内容恐怕主要是以诏令、条画形式正式承认泰和律作为新政府暂行刑律的地位，同时又采取折减法对泰和律的量刑标准进行系统的转换，并按笞杖减三、取消流刑等规定对转换后的刑制再作调整。所以《中统权宜条理》本身还不是元朝刑律，而是以法令形式确认前代刑律的适用性，同时颁布按当时情势对它的量刑幅度加以修正调整的若干原则规定。
1703130868
1703130869
最后，《金史·刑志》序所谓“金法以杖折徒，累及二百”，或许是指金末由于国土狭窄、局势危急，因此取消了本来只针对“家无兼丁”等特殊情况的徒刑犯才实行的准徒加杖的律文限制，将它普遍施行于一般犯徒者。但是应当承认，我们现在还没有真正读懂这句话，就像我们尚未真正读懂王元亮《五刑图说》对唐代徒刑的解说一样。而这些疑问的澄清，必定会把我们对金代刑律以及金元之际刑法体系转换问题的认识，更向前推进一步。这种期望，尚待今后的研究予以实现。