1703130800
1703130801
其三，如果说准徒减半决杖是以《元典章》中有关断例的徒年和决徒年杖数之间的对应关系为依据而推导出来的，那么对被处以杖笞的各刑等也应依此理折半决罚（因而原先的杖刑，折半后都降等为笞刑）。宫崎对此却并未能举出史文依据。于是他只能推测说，假如真是徒一年杖一百二变为杖六十，则“关于杖百以下，也一定是采取杖一百作五十、杖二十作十的方法。所谓徒杖减半之法恐怕不外乎就是指的这件事了”。按、宫崎的猜想与现存史料不符。兹将《元典章》中收录的几则至元八年以前法司依旧例拟断决杖的相关案例表如下：
1703130802
1703130803
1703130804
1703130805
1703130806
1703130807
杖笞之数 出典 杖100 卷52，“诈写大王令旨” 杖90 卷45，“奴婢相奸” 杖80 卷42，“马驾车轧死人”；卷44，“他物伤人”；卷54，“脱囚监守罪例” 杖70 卷42，“马驾车轧死人” 笞40 卷42，“碾死人移尸” 假如金末元初确实对泰和律所定量刑标准实行徒杖减半，那么在上表的案例中法司就应当在律文之后再加上“决杖年笞若干”的刑等折减才是。但是事实上并没有出现类似文字。同理，假如王元亮的金五刑图说中徒刑一栏的“决杖若干”果真应解读为对徒年的折减替代，那么在杖刑栏和笞刑栏内也应著入“决笞若干”的文字，以用来表示对原定量刑标准的折减替换。否则，如果徒刑折减而杖、笞之刑无折减，就会出现罪重罚轻的紊乱。例如犯徒三年的罪行本来比犯杖一百的罪行要重得多，但假如徒三年折减为决杖八十，则其所受处罚就反而轻于未予折减而维持原来刑等、因此被决杖一百的轻犯了。无论如何，要把五刑图说之徒刑栏中的“决杖若干”解读为是对徒年的折减替换，总是很难说得圆满的。既然如此，有没有寻求其他解读的可能性呢？
1703130808
1703130809
细绎金五刑图说的流刑栏，三流本刑之下各有赎铜和配役两项文字。赎铜所指不言而喻。由五刑图说所示，流二千里、二千五百里赎铜之数与徒四年、五年相同，意即流二千里、二千五百里分别比徒四年、五年。流三千里赎铜又多二十斤。这与泰和律文所谓“流二千里、二千五百里比徒四年，流三千里比徒五年”的刑制稍有不同，姑置之不论。这里用赎铜若干斤替换三流本刑的意思是明白无误的。至于“配役一年”的意思，则同于唐律中“三流俱役一年”的规定，即流徙远地之后附加一年的苦役。也就是说，配役一年在这里是流刑的附加刑。既然三流本刑下的“配役一年”可以是对主刑的附加刑，徒刑栏内七等徒刑项下的“决杖若干”，也就完全可以理解为是对作为主刑的自由刑所附加的身体刑。因此，元初断例中法司所拟“合徒若干年”与“决徒年杖若干”之间的关系，并不是减半折杖，而是主刑与附加刑之间的关系。泰和律这一特征的产生，显然与在此之前金朝长期延袭科徒附加决杖的做法有关。也只有这样理解，《元史·刑法志》中所谓“其初未有法守，百司断理狱讼，循用金律，颇伤严刻”这段话才讲得通。假如自金末直到忽必烈颁布《中统权宜条理诏》之前，一向在按减半法比照泰和律量刑，死罪以下，唯有杖、笞两种身体刑，则“颇伤严刻”之谓就无从谈起。
1703130810
1703130811
关于元初人如何理解“决徒年杖若干”这句话的含意，其实我们还有一条很值得重视的旁证材料，即中统二年（1261年）六月颁布的《恢办课程条画》。其中一款说：“诸犯私盐者，科徒二年，决杖七十；财产没官。决讫发下盐司，带镣居役，满日疏放。”所谓“决讫”指执行杖刑，“带镣居役”指执行徒刑。在这里科徒和决杖显然是一并施行的[15]。但在《元史·刑法志》三里，上述二刑种次序被颠倒过来，写作“杖七十，徒二年”。它在记载对私盐再犯、三犯的刑罚时，也将决杖放在前、徒流等自由刑放在后：“诸私盐再犯加等，断徒如初犯；三犯决杖同再犯，流远”[16]。对私盐再犯、三犯的刑罚，似出现较晚[17]。也许《元史·刑法志》三的编者就是根据对再犯、三犯私盐的量刑模式来改写元初的条画，遂将“杖七十”置于“徒二年”之前。无论如何，《恢办课程条画》的上引条款本身即已充分表明，当元初人提到“科徒二年，决杖七十”时，所指为徒年、断杖一并施行。既然如此，出于同一时期的“合徒若干年，决徒年杖若干”这句话，是否可以理解为是与“科徒若干，决杖若干”一语含意相当而措辞略有不同的另一种表述程式呢？
1703130812
1703130813
本文所提出的观点仍然遭遇着一定的困难。在王元亮用“五刑图说”解说唐律的部分，徒刑栏内五等本刑下也都分列着赎铜、决杖、加杖、准杖（即按照应居役天数折换杖刑时的换算原则）四项文字。如果我们将金图中的加杖看作主刑的附加刑，那么唐代的徒刑岂非也附加杖刑？但这一结论显然又是不能接受的。唐律“‘名例’内徒年之律无决杖之文”，至少到金代还是人们十分清楚的事实。也许因为泰和律以唐律为母法这一点留给后世的印象过分突出，而泰和律对徒刑又附加杖刑，以至于王元亮以近古之事律远古，将泰和律刑制的该项特征误植于唐律的刑制之中。不论王元亮对唐律的解说是否准确，他对泰和律的叙述应当不会有什么出入。他是汴梁人，精刑名之学。金亡以后，在华北旧金故土，金律的传习一直代有其人；析律文为图表以便记览与实用，也是当时很流行的作法。成书于中统年间的《永徽法经》，就“列唐律于前，而附金律于后，或有或无，或同或异，或增或减，俱详为注，颇为精密”。元代坊间又有《官民准用》一书，分门别类地钞集当时通行的法令文书，也“附以唐律诸图”[18]。这两部书在清代编修四库全书时，都只以永乐大典辑录本列入四库存目；今天则连永乐大典本也已无传。所以关于金元时期的律学专家如何理解唐律，我们的资料是很不充分的。无论如何，在对唐五刑图内徒年之下的决杖问题获得更圆满的解释，并且这种解释又足以启发我们重新理解金五刑图的徒年决杖问题之前，我们以为，泰和律徒刑附加决杖之说，应当是目前所能获致的相对而言较为合理的看法。
1703130814
1703130815
泰和律对罪至徒者附科决杖的事实既经确认，我们就有可能对元初沿用泰和律折代量刑的具体情状，取得比过去更为真切的了解。
1703130816
1703130817
1703130818
1703130819
1703130820
蒙元制度与政治文化 [:1703126866]
1703130821
蒙元制度与政治文化 三
1703130822
1703130823
中统二年（1261年）八月十八日，元廷颁布了一个关于北中国司法行政的重要法令文书，即《中统权宜条理》。此事在《元史》本纪中失载，但由杨果起草的颁降该条例的诏文，保留在王恽的《中堂事记》里。诏文曰：[19]
1703130824
1703130825
制曰：事匪前定，无以启臣民视听不惑之心；政岂徒为，必当举帝王坦白可行之制。我国家以戎旌而开建，于禁网则阔疏。虽尝有所施行，未免涉于简略。或得于此而失于彼，或轻于昔而重于今。以兹奸猾之徒，得以上下其手。朕惟钦恤，期底宽平。乃姑立于九章，用颁行于十道。比成国典，量示权宜；务要遵行，毋轻变易。据五刑之中，流罪一条似未可用。除犯死刑者依条处置外，徒年杖数，今拟递减一等。决杖虽多，不过一百七下。著为定律，揭示多方。
1703130826
1703130827
开条云云
1703130828
1703130829
呜呼！六计周官，所以蔽群吏之治；三章汉法，所以慰百姓之心。详酌旧规，著为新制。惟上令昭垂如日月，则下情易避如江河。虽曰从轻，期于不犯。咨尔有众，体予至怀。故兹诏示，想宜知悉。
1703130830
1703130831
安部健夫把《中统权宜条理》的颁发视为元初法制史上的一个重要事件。植松正也说，这个条理的意义绝对非同小可，“无论如何，从‘著为定律’看来，它是具有律的性质的东西。并且由不用流罪、定杖罪最多为一百七下，可以看出元代刑法的特征是很明显的。这大约是笞杖刑以七为尾数的最初的法令”。植松正以为，“至于说到这个条理为什么会在《元典章》中完全不留痕迹，大概是因为它还是‘权宜’，而后来又颁布了形式上更加整齐划一的同种法令的缘故”[20]。
1703130832
1703130833
对《中统权宜条理》究竟是否正式颁行的问题，姚大力《论元朝刑法体系的形成》（以下简称《形成》）一文持怀疑态度。该文将《颁降中统权宜条理诏》中所谓“徒年杖数，今拟递减一等”的原则，理解为是机械地将泰和律量刑标准逐次递降一等拟处。“举例来说，假如刀子伤人按原规定应徒二年半，则条理对此罪的量刑标准当即为徒二年（比徒二年半减一等）”[21]。如对“递减一等”作出这样的硬性解释，则诏文在量刑标准方面的原则性概括就与现存的中统、至元之初大量断例、法令文书或其他史料皆明显不符。据此，《形成》一文对《权宜条理》曾否真正颁行提出疑问。
1703130834
1703130835
《形成》把对“徒年杖数，今拟递减一等”的几种可能的解释之一看作唯一可能的解释，这就阻塞了尽可能地在《中统权宜条理》所规定的量刑原则与元初有关法令文书之间追寻一致性的思路。事实上，这种内在一致性甚至还要远远超出植松正已经指出的不用流刑和笞杖以七为尾数这两点。
1703130836
1703130837
自忽必烈立国漠南汉地以后的十余年间，元政权在中原的司法实际中，基本上采取沿用金泰和律定罪量刑、再加以折减施行的做法。这一点现在已为治金元法制史者所熟知。对泰和律的量刑标准进行折减的具体办法，见于《元典章》卷三十九，“刑部一”卷前“五刑之制”图表的上半部分。兹将它转录如下：
1703130838
1703130839
1703130840
1703130841
1703130842
现在需要进一步予以讨论的问题是：“五刑之制”图表是从何而来的？一般说来，出现在《元典章》各卷卷首的诸多图表，都是根据包含在本卷内的有关“条例”、“通例”，亦即惩治某一大类甚或几大类罪行的单行法规编制而成，而不是由编者从“断例”即特殊案例归纳出来的。“五刑之制”图表的下半部分，由“新例”和“加徒减杖例”两项内容构成。前者出于大德九年（1305年）刑部关于“五十七以下用笞，六十七以上用杖”的规定，后者则出于大德六年的《强窃盗贼通例》[22]。从上述情形判断，“五刑之制”图的上半部分，一定也应当是依据某一个单行法规编制而成的。而这个单行法规，实非中统二年颁布的《中统权宜条理》莫属。与这个条理一起颁降的前引诏书宣布不用流刑，体现在“五刑之制”图表中，就是三流分别比徒四年、四年半、五年。诏书说决杖不过一百七下，也正好体现在折杖制之中。那么诏书宣布的“徒年杖数，今拟递减一等”，是否也与“五刑之制”图相一致呢？
1703130843
1703130844
如果我们不坚持认为这句话只能按照《形成》一文所提出的机械方式解读，推绎二者之间的内在联系也就变得并不那么勉强了。从上引图表可以看出，元初对泰和律量刑标准的折减办法，乃是在维持各刑等间徒年及杖笞数目的递增或递减幅度不变化的前提下，分别将笞十以上的每两个相邻刑等归并为一组（杖一百及徒三年以上均未归并）。像这样自下而上的两两归并，必定会造成原先的徒、杖刑决罚等第的整体递减。其幅度少则一等，多者居然减了六等。可参见下表：
1703130845
1703130846
1703130847
1703130848
1703130849