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但是,在“集体”的土地上长出来的算谁的呢?在一个说不清、道不明的母体上长出来的“东西”越大,大家就越去搅和这件事。这就在农村的治理问题上不断出事。比如“乌坎事件”,它不是个例,带有制度层面的因素。
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第三,集体跟农户之间的发包、承包关系与农民土地财产权赋权的矛盾。农民现在手上的土地是在集体所有权不变的情况下,由集体经济组织发包到农民手上的。按法律上的这种安排,它是一种合约关系,也就是债权关系。但是,《物权法》赋予农民土地财产权。从债权变成财产权,集体所有权下的承包、发包关系如何去实现?
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第四,成员权观念被强化,妨碍产权排他性功能的行使。在集体所有制不变的情况下,改革的结果是变成成员权所有制。中央政策意图切断这种纽带,但现在面临的问题是,成员权被内部化了。
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在农民观念里,集体所有制就是人人有份。“人人有份”后,与前面提及的两套制度——“增人不增地,减人不减地”和“长久不变”产生非常大的冲突。农民会说:“不是集体所有制吗?那我增加的人凭什么不给地?减少的人为什么不给拿掉?”还有“集体资产长大后为什么不给我分股份”?
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这些事的根源在哪儿呢?根源在整个成员权观念被强化成农民根深蒂固的东西。农民现在认可的集体所有制就是份子权,但是承认份子权最后的结果就是产权要排他就很难。
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比如南海一直在探索集体股份制改革,最后就非常困难。最初,农地变成集体建设用地时,集体说:“你的地就不种了,把它做成股份,以后大家就按股分红,土地集中起来经营。”这实际上是成员权继续延伸到非农用地上,农民说:“可以。”
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但是,往下走就面临着很大的问题即股权福利化,只要是集体成员就不断地要有钱分,这样“集体”上面长出来的资产就没法长大。因为长的话,农民不放心。后来尝试固化股权,即:现在集体组织的成员按成员权分红,增加的人就按资购股。但增加的人不干,这个最后就被推翻,现在变成以家庭为单位来固化股权,就是不在集体内部不断地分隔,而是在家庭内部之间分化。
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第五个问题是“承包权与经营权”合一保护,两者都觉得没保护。《土地承包法》和《物权法》保护的是农民土地承包经营权。在承包者跟经营者合一的时候,“承包经营权”作为一种权利保护是没有问题的。
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在改革初期,农民基本上就是自耕农。但是,后来承包者有可能不是经营者。比如现在2.6亿人离开农村,离开后还是会有承包权,但是已经不种那块地了,就是说,承包权跟经营权两者是分离的。合一保护的结果,就是拥有承包权者不再耕种这块土地时,就把经营权转出去,但农民又担心把经营权转出去以后回不来。二轮承包时就有这个问题。
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另外,集体经济组织有时为了做强经营权,可能要削弱农户承包权。所以,承包权与经营权事实上分离,这两者之间在制度运行上现在会面临很大的问题。
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最后是承包经营权赋权也存在很大问题。承包经营权现在有占有、使用、收益和流转权能,但不能抵押、担保和继承。抵押权、担保权在赋权时争议非常大,大家担心万一承包权抵押出现风险的时候,会导致承包权的丧失。所以,十八届三中全会把承包权与经营权分离,给经营权设抵押权,承包权不设抵押权。但是,这件事解决了没有?事实上没有。另外一个问题就是没有继承权,现在农村第一轮包地的农户中,有的已经老两口都没了,这些地是按承包、发包关系交回集体,还是按财产权自动给下一代?即便给下一代,是继续走家内均分,还是像日本、欧洲一样走长子继承制?这都没有制度安排。
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宅基地制度选择与变迁
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宅基地制度构建更为复杂。改革前,宅基地制度跟承包地的逻辑是不大一致的。
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第一,宅基地的私权一直保留到了高级社。这跟农地不一样,因为那时候主要是农地要为工业化服务。
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第二,“三权分离”:宅基地集体所有权与农户使用权相分离,宅基地使用权与房屋私有权相分离。就是所有权是集体,使用权给农户,再就是房屋是私权。即便在“文革”时,文件里对这一条都是非常强调的:房屋那块绝对不能动。“三权分离”的体制实际上是在改革前形成的。
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这一套制度形成以后,改革以来在宅基地的构建上有如下特点。
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第一,无偿取得宅基地的制度。这是在改革以后确定的,但是,当地分给农户以后,农户盖房怎么办?
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第二,强化成员身份在后续改革中无法实现。改革之前,对出去的军人、教师、华侨等,当时有很多文件规定,这些人一旦回来还是分配宅基地。但是,改革以后对成员身份在强化,只有集体经济组织成员才能获得宅基地。总之,身份权的强化是在改革后,无偿取得的制度设立也是在改革以后。
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第三,将宅基地作为建设用地的一类是在改革以后。因为《土地管理法》是在1987年以后才有的,之前也没有“建设用地”一说。但是,宅基地有什么权?《土地管理法》从来没说。划为建设用地后,宅基地受指标管制强化了,农民盖房要有建设用地指标。但事实上农民盖房基本上拿不到建设用地指标,指标到了县一级作为建设开发的指标,怎么可能给农民盖房呢?所以宅基地划为建设用地在权利上没有体现,只是管制被加强,农民用就被查违法。
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第四,政府规制增强。宅基地是一种特别的用益物权。一般用益物权有占有权、使用权和收益权,可宅基地只有占用权和使用权,没有收益权。所以,宅基地制度变成一个集体经济组织以成员权身份无偿获得的居住权。
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宅基地制度“三权分离”改革逻辑的后果是什么呢?
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第一,宅基地的集体边界被锁定是弊大于利。宅基地的一个基本边界是只有集体经济组织成员才能获得宅基地,这个边界被锁定后,非集体经济组织成员不能进到宅基地的使用里面去。但是,这个锁定有效吗?虽然法律上的边界被锁定,但事实上宅基地的集体边界在不断地被突破。尤其是在沿海地区、城市近郊地区,其集体的边界以成员身份来界定宅基地的法律和现实之间的分歧越来越大。
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第二,跟承包地相比,宅基地的集体所有权被实化,使用权被弱化,这是未来宅基地制度改革面临的一个非常大的问题。到底朝哪个方向改?是把集体所有权做得更实,还是把使用权做得跟承包地一样,把它做得更强?现在分歧非常大:有一类人说要把前者做强,另一类人说要把后者做强。
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第三,现在宅基地使用权与房屋所有权是分别赋权。宅基地使用权是集体的,是集体所有下的使用权,房屋是私权。十八届三中全会的文件中,农民的住房财产权可以试点抵押担保和转让,没有提及宅基地使用权,这就是未来想把房屋的所有权权能越做越大。但这个所有权是在宅基地的使用权上的,两者之间存在实物上的不可分割和权能上的分割。这怎么办?反正我们没有办法。农民想出了很多办法,一些地方的农民现在基本上把使用权和房屋打通了。
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第四,宅基地作为建设用地的一类,只享受指标和审批管理的义务,但是没有给这一类建设用地赋权。宅基地的权利设置只有占有权、使用权,没有收益权。这种权利设置跟事实之间的差异越来越大:事实上农民宅基地的交易大量发生,除了沿海地区,农村人口流动大的地区基本上都有发生。
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