1703230860
1703230861
我们现在来研讨一下下面这些问题。首先，法官参考外国判例以帮助他或她作出裁决这一情形是否合法？在有些地方，法官可以私下里这么做，不必透露实际决策过程的具体情况。但在普通法法律制度下，我们要求法官以书面意见的方式进行明确说明，援引以前的案例以支持其裁决结论，说明该案与以前其他案例的不同之处。事实上，在同一法律制度下，如果同一法院或上级法院在以前的案子中作出了判决，其判决就构成了具有约束力的先例（至少在普通法制度下是如此）。在这种情况下，参考或直接引用外国判例就成为“说服性权威”是否具有合法性的问题。
1703230862
1703230864
说服性权威的崛起
1703230865
1703230866
法院究竟应该如何行事？奥康纳大法官在美国国际法学会上发言道：“虽然国际法和他国法律对美国法院的裁决不构成约束力，但其他国家和国际社会的意见有时应该在美国法院上构成说服性权威。有时这被称为跨界司法主义（transjudicialism）。”(44)她的同事在这一观点上壁垒分明。在奈特诉佛罗里达州案（Knight v.Florida）中，法院决定驳回原告的上诉申请，布雷耶大法官提出了反对意见，在反对意见中他审视了若干外国的先例，克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）大法官则尖刻地指出：“我们自己这里有没有能支持的说法呢，依靠欧洲人权法院、津巴布韦最高法院、印度最高法院，或（英国）枢密院的意见来提出主张，这是完全不必要的嘛。”(45)布雷耶大法官则反驳说，虽然外国当局的意见不具有约束力，但在我们这个国家，在可比情况下，对外国的司法意见进行考虑不应该是一件令人惊奇的事情，因为这个国家从诞生起就给予“人类舆论以体面的尊重。”(46)(47)
1703230867
1703230868
托马斯法官和布雷耶法官之间的这场交锋只是漫长战斗中的一个小插曲。1988年，安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官在这个议题上持相当强硬的态度。当时有人对其他国家对待死刑的态度加以了描述，他回应道，“我们不要忘记，我们正在解释的宪法是美国的宪法。”几乎十年之后，布雷耶法官作为持异议的一方，也直接加入了这一讨论之中。他承认，“我们（的工作）是对自己国家而不是其他国家的宪法加以解释，（美国和外国的法律体制之间）也许有相应的政治和结构差异。”(48)但是，他认为，“它们的经历可以为我们提供实证，表明用来解决同一问题的不同方法会带来什么不同后果。”(49)斯卡利亚法官并没有被说服，他重申了其立场，坚持认为“用这样的比较分析来解释宪法是不恰当的，用来撰写一部宪法倒是合适(50)。
1703230869
1703230870
当露丝·贝德尔·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官对美国肯定性行动(51)的动机与不足进行研究时，她提到了印度在肯定性行动方面的经验，印度最高法院作出一项判决，为保留给弱势公民的职位制定了一个最高上限。她观察到，“在人权领域，一个国家或地区的经验有可能激励其他国家或地区，或者给它们带来新的信息。”她指出，印度最高法院已经考虑过了美国的先例，但“在我服务的同一法院，并没有显示出同样的意愿，做到超越自己的国界向外看齐。”(52)不过在稍后关于同一主题的讲话中，她也提到了奥康纳大法官的努力，注意到了布雷耶大法官对有线教室的期望（这将“使美国、加拿大、法国、德国和印度的教授同时对身在不同国家的法官进行团体教学”(53)），于是她又认为，“风向已经有所改变”(54)，其结果将对法院产生影响。
1703230871
1703230872
有些法官赞成使用说服性权威，是因为向外看能够帮助他们更好地在国内进行工作，也就是说，他们对一个特定问题加以考虑时可因此更有创造性，或有更好的洞察力。外国的裁决之所以有说服力，是因为它们提供新的信息和观点，可以使人们在一个问题的处理上掌握不同的观点，或使这个问题更易处理(55)。布雷耶在奈特诉佛罗里达州一案中提到：“在这些案件中，外国法院在大致可比的法律标准下考虑着大致可比的问题。这些法院认为或假定这些标准允许实施死刑。因此，我相信他们的看法对我们即使不具有约束力，也是有用的。”(56)南非宪法法院法官阿尔比·萨克斯（Albie Sachs）也写道：“如果我的发言借鉴了美国最高法院的某些大法官，那么我这样做的原因不是因为我认为他们的判决构成了适用于本庭的先例，而是因为他们的论述以一种优美的和有益的方式阐明了一个道理，既现代法院究竟应该怎样处理所谓的教会—国家关系。因此，尽管他们的言论出自另外一种法律文化，他们表达其价值观和阐释其困境的方式，也有助于我们解释我们自己的宪法文本。”(57)
1703230873
1703230874
金斯伯格法官阐述了相同的理由，指出正因为“非理性的偏见和阶级歧视”的问题是全球性的，所以人类社会进行相互学习是有益的，以在不同的解决方案之间作出取舍扬弃(58)。雪莉·亚伯拉罕森（Shirley Abrahamson）法官（威斯康星州最高法院首席法官，州法官中的智多星）指出，“美国各州法院的法官在面对难题时会自动地从姐妹州的判例中吸取概念和观点，有时候也从地理和文化邻居那里学习，例如加拿大。”(59)，“我们早就是比较主义者（comparatists），”她写道，“我们只是不自知而已”(60)。
1703230875
1703230876
在有些地方，法官们确实把外国判例作为说服性权威加以引用，在特定问题上他们的意见达成了一致。在那些地方，宪法的相互交流开始演变成某些更深层次的东西，类似于某种新兴的全球性判例。雪莉·亚伯拉罕森指出：“当世界其他地方的法庭写出了很有道理、很具有启发性的意见时，其支持的立场又同我们熟悉的美国观点相左，我们将仔细阅读，并做好笔记。”(61)向外看，搜集好点子，而不是单方面给予、单方面接收，这种愿望反映了一种真正的跨界司法对话的精神，也反映出了一个新兴的自觉的跨国共同体的存在(62)。
1703230877
1703230879
新兴的全球性判例
1703230880
1703230881
世界各地的法官越来越多地彼此交流想法和互相援引。这一现象的逐渐增加，最终使得在许多不同的议题上出现了明显的国际共识，而共识本身反过来就具有令人信服的分量。因此，前挪威大法官史密斯才注意到，“在不同司法领域中，国际司法的统一具有一定优势，但我们也需要保护本国和地方文化的法律基础，两者之间必须有所权衡”(63)。当绍尔在为特定模式的司法移植列举理由时，他也说道，“如果一个想法被人看作是一个新兴的国际共识，那么就有可能在国际上发挥更大影响力。”(64)
1703230882
1703230883
亚伯拉罕森大法官提供了一个案例，说明一个国际共识是怎样形成的。这个例子同医疗程序知情权的定义有关。她指出，“世界各地的法院都在努力平衡以下价值：个人自主对（vs.）司法和卫生保健系统的有效管理。”(65)美国最高法院之前曾作出过裁决，该裁决为“知情同意权”（informed consent）(66)树立了一个详细的标准，这一标准建立在“审慎的患者”（prudent patient）(67)概念之上。但在美国之外，德国宪法法院、澳大利亚上诉法院、加拿大上诉法院对美国联邦最高法院的意见加以考虑之后，都认为，审慎患者这一标准还远远不够，取而代之的是一种主观标准，这一标准要求精确了解病人是否知道他或她将要进行的具体医疗程序的风险(68)。布雷耶法官提供了另一个例子。在奈特诉佛罗里达州案件中，他在其异议中引用了许多案例，这些案例互相印证，得出几乎同样的结论，那就是在漫长的延迟后（有的长达二十年）再处决已定罪的罪犯具有不可行性(69)。
1703230884
1703230885
然而，在许多情况下，当世界各地的法官在商讨一个问题，而不是商讨某一特定答案或立场的时候，他们更容易达成共识。正如前大法官史密斯指出，尽管法官个人可能会认为国际司法统一有一定价值，但他们还必须注意到各种具体的国家考虑，而这些考虑有可能使他们与其他法官发生判断分歧。在这个意义上讲，全球性判例的出现更多地是指，在特定议题上，全世界的法官正在进行着积极的对话。没有哪一个答案是唯一正确的，多元化和合法差异原则再次占了上风。然而，如果任何国家的法院未能参加这种对话，其影响力都会大幅减少(70)。
1703230886
1703230888
2.全球人权法共同体的建立
1703230889
1703230890
随着全球性判例的出现，基本人权问题不可避免地要被牵涉进去。在裁决人权官司的时候，法院很可能会认为彼此之间存在着共同的纽带，这是因为这些案子涉及许多国家司法机构的核心职能。这些国家的人民要求其法院保护个人免遭国家权力被滥用所带来的危害，要求它们根据复杂的历史、文化和政治的需要和期望确定适当的保护水平。不同国家的判决当然是各有各的一套(71)。但是要对权利、权力和特权进行平衡，各个国家都是一样的。
1703230891
1703230892
此外，对基本人权作出规定的不仅仅只是各国的宪法，还有各种国际人权条约。对这些条约进行解释和加以运用之权通常归于某国际法庭。这些国际法庭通常是由该条约本身所设立的。当这些国际法庭的活动同各国宪法法院的活动掺和在一起的时候，就会产生一个真正的全球法律共同体。
1703230893
1703230894
在人权方面，常常被人提到的国际法庭是欧洲人权法院（ECHR）。欧洲人权公约对人权作了详细规定，创建了一个复杂的执法机制，允许个人和团体（在欧洲人权法院上）对本国政府提出控诉。所有签署了欧洲人权公约的国家现在都必须承认这种请愿权，以及承认欧洲人权法院的管辖权(72)。
1703230895
1703230896
同欧洲法院一样（我们在下面也会谈到），欧洲人权法院已经从一个空壳子成功地转化成具有丰富内容的实体。它已经宣布，它的主要文本，也就是欧洲人权公约，是“在人权领域内维护欧洲公共秩序的宪政工具”。欧洲人权法院还成功地把对公约规定的解释权紧紧地抓到自己手里(73)。其裁决开始促使一些国家通过修订立法、行政法令和司法判决来修改其法律(74)。它对各国的法院也产生了影响，各国法官开始同欧洲人权法院的法官们进行切实的对话(75)。
1703230897
1703230898
更值得注意的是，欧洲人权法院在人权议题上已经成了权威，其意见被很多并不在它直接管辖范围之内的国家法院引为圭臬，这些国家要么没有通过国内法认可欧洲人权法院是欧洲人权公约的解释者，要么一开始就没有签署欧洲人权公约。南非最高法院引用欧洲人权法院作出的判决，判定死刑违宪(76)。津巴布韦最高法院同样引用了欧洲人权法院的判决，认为对成人进行体罚是残忍之举，不能视之为寻常，对少年进行体罚则是违宪行为(77)。以色列高等法院法官引用了欧洲人权法院在爱尔兰诉英国一案中的判决，认定其国内安全机构所使用的一些审讯手段是“不人道和有辱人格的”，予以禁止(78)。英国枢密院是牙买加的终审司法机构(79)，依据欧洲人权法院的一项判决（以及联合国人权委员会的一项决定），在Soering诉英国一案中(80)，将牙买加的死刑惩罚调整为终身监禁(81)。英国学者J·G·梅里尔斯还记录下了许多事例，在这些事例中，欧洲人权法院使用的论证和解释方法，后来被美洲人权法院和联合国人权委员会所接受(82)。一位评论家在审视这些例子的时候，将欧洲人权法院称作“某种形式的世界人权法院”。越来越多的国家开始援引和接受欧洲人权法院的判决(83)。
1703230899
1703230900
在这里，最惊人的事实就是，欧洲人权法院对于这些法院并没有管辖权。其判决只能说是有说服力的，其权威的分量来自于该法院的合法性、关注点和其判决的质量，全世界从事人权保护共同事业的法官给予了首肯。评论家们对这种现象提出了许多解释，比方说，国内法或国际法有所要求(84)，或者由于出版物增加了，其他地方获得相关信息的渠道也在增加(85)，还有日益认识到其他国家确实拿人权条约当回事。这种意识由于现在全世界围绕着人权法有许多明确的讨论而得到了加强(86)。
1703230901
1703230902
即使是在欧洲，挪威最高法院的视角也特别引人注目。前大法官史密斯在1988年写道，“斯特拉斯堡法院所适用的欧洲人权公约，在我们审查国内立法之时，将成为我们的重要依据之一。”(87)他指出，对于哪些权利受到保护，比起挪威宪法，公约要表述得更为清楚。他也指出，在审理人权案件时，国内法和国际法何者适用优先，目前仍不明确。对此，挪威法庭最初发布了一个声明，声称挪威立法同欧洲人权公约之间并无矛盾之处，后来，挪威法庭从此立场上转移，引进了欧洲人权法院的裁决。“由于其对人权公约的有力解释，也就成为我们作出裁决的重要司法来源。”(88)史密斯进一步认为，现在根本不可能搞清楚哪一方凌驾于哪一方之上。在有些情况下，国际人权规范得到优先考虑，但在其他情况下，“如果没有得到现有国内立法更多的支持”，法庭也只能束手束脚(89)。
1703230903
1703230904
这是一种纵向制衡的体制，一国法庭予以超国家法庭（supranational tribunal）以尊重，并与之进行互动，但有所限制。如果一个超国家法庭颁布的国际规范太离谱或太超前，以至于偏离了一国国内的民主共识，那么该国法庭也不会亦步亦趋。这一体制最为发达与完善之处是欧盟，我们现在将谈谈这个话题。
1703230905
1703230907
3.创建欧洲共同体司法体系：国家法院的角色
1703230908
1703230909
欧洲共同体（即现在的欧洲联盟）的司法体系，是通过以下过程建立的：欧洲国家国内的低等法院将案子直接呈交至欧洲法院，由欧洲法院做出裁决。这些低等法院不认为欧洲法院是一个最高法院，而是一个超国家的法庭。这些低等法院常常甩开自己国内的最高法院，或至少对所在国行政部门的意见怀有不满，于是假欧洲法院之虎威便宜行事(90)。欧洲法院反过来借此机会奠定了所谓“新司法秩序”（a new legal order）的基础，在这个新司法秩序中，罗马条约和欧盟组织的许多立法将“直接有效”（在美国术语中，意为自动执行），从而能够被各个国家的人民在其国内法院中直接援引(91)。其结果使得个体诉讼者和低级国家法院能够迫使其政府（行政和立法部门）履行其国际承诺。
[
上一页 ]
[ :1.70323086e+09 ]
[
下一页 ]