1703346832 第九节 诸自由如何适合于一个连贯性图式

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1703346834 由于引进了一种完全充分的基本自由图式的概念，我便可以概略地谈谈这种基本自由的图式是如何在以后各阶段得到具体规定和调整的。我先从安排基本自由开始，以便表明它们与两种道德能力和实践这些道德能力的两种基本情况的关系。平等的政治自由和思想自由将确保公民们自由而明智地凭借充分有效地实践其正义感，将正义原则应用到社会的基本结构之中。（这些政治自由——确保着它们的公平价值和其他相关的给予恰当规定的普遍原则——当然可以补充正义原则。）这些基本自由要求有某种具有代表性的民主政体形式，需要有对政治言论自由和出版自由、机会自由和诸如此类的自由的必要保护。良心自由和结社自由是为了确保公民终身都能充分地、明智地和有效地运用他们形成、修正并合理追求善观念的慎思理性能力。余下的（也是提供支撑的）基本自由，包括个人的自由、个人的完整（比如免受奴役和奴隶制的侵犯；移居自由和求职自由不受侵犯）和法规所包括的那些权利和自由，都能够通过下述解释而与两种情况联系起来，这种解释就是：如果要使前面所说的那些基本自由得到适当保证，那么这些余下的基本自由也是必须的。拥有所有这些基本自由，具体规定了每一个人在一秩序良好之民主社会里所具有的共同的和能获得保证的平等公民的地位。[362]

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1703346836 假定这种基本自由的安排是既定的，一种特殊自由的意义之概念，即我们需要弥合的第二个裂缝，就可以用这样一种方式来给予解释：一种自由的意义的大小，本质上取决于【公民】在两种基本情况中的一种（或两种）情况中充分、明智和有效地实践其两种道德能力的程度，或者说，本质上取决于必要的制度手段对公民在此情况下充分、明智和有效地实践其两种道德能力的保护程度。因此，对言论、出版和讨论等自由的特殊要求的意义将通过这一标准来判断。有些言论自由并不受到特殊保护，而另一些言论自由甚至可能遭到制止，譬如说，个人之间的中伤和诽谤，即所谓“论战语言”（在某些环境下），甚至，当政治演讲成为煽动人们随之非法使用暴力的原因时，该政治演讲也要遭到制止。当然，这些演讲之所以成为冒犯行为的原因，可能需要我们仔细反思，一般来说，其原因会因时而异。私人（与政治人物相对）间的中伤诽谤，对于判断理性的公共使用和规导基本结构来说根本没有任何意义。此外，它是一种私人错误，而煽动人们随之非法使用暴力，无论演讲者整个政治观点的意义如何，都太容易引起民主过程的分裂，为政治论争的规则所不允许。一种设计良好的宪法力图约束政治领导人，要求他们有足够的正义感和善意，以使他们尽量不要煽动有理性的人们诉诸暴力，任何时候都不能导致严重暴力事件。如果那种拥护革命的言论，甚至是煽动性的学说都能得到充分保护，仿佛它们应该得到保护似的，那就不存在对政治演讲内容的任何限制，而只有对时间和地点，以及表达演讲内容之手段的规导了。

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1703346838 重要的是记住，在弥合第二个裂缝时，正义第一原则被用于制宪会议的阶段。这意味着政治自由和思想自由在根本上已进入一种公正政治程序的具体化。参与制定这一宪法条例的各位代表（我们仍然把他们看作是作为自由而平等之个人的公民代表，但这时他们已从事着一种不同的工作）都要在各种既公正又有效的公正宪法【设计】中，采纳一种最有可能导致公正和有效立法的宪法设计。（这时候，该公正的宪法就通过各派在原初状态下一致同意的那些正义原则而确定下来。）采纳这种宪法法案是受这样一种普遍认知指导的，这就是对政治制度和社会制度如何发挥作用的普遍认知，以及与之联系在一起的有关现存社会环境的认知。这样一来，在第一种情况下，该宪法就被看作是一种公正的政治程序，它使各种平等的政治自由达于融合，并力图确保它们的公平价值，以便各政治决策过程在一个大致平等的基础上对所有人开放。该宪法还必须保证思想自由——假如这些思想自由的实践是自由而明智的。到此为止，我们首先强调的是宪法对一种公正而有效的政治程序的具体规定，而尚未对立法结果可能如何做任何明确的宪法限制。尽管各代表都有一种公正而有效的立法概念，但正义的第二原则作为该概念的一部分内容却没有融入该宪法本身。的确，成功的宪法史提示我们，规导经济和社会之不平等的各种原则和其他分配原则一般都不适合作为宪法约束。相反，公正的立法似乎可以通过确保代表性的公平和其他宪法设置达到最佳效果。

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1703346840 所以，我们一开始便在不涉及任何对立法结果进行宪法限制的情况下，首先强调宪法对一种公正而有效的政治程序的具体规定。但是，这种最初的强调当然不是最终的。与善观念的能力相联系的那些基本自由也必须得到尊重，而这就要求有各种额外的限制，以防止有人侵犯平等的良心自由和结社自由（以及其余支撑性的基本自由）。诚然，这些限制仅仅是在制定宪法条款的阶段应用正义第一原则所产生的结果。但是，如果我们转过来从作为能够成为正常而又充分参与合作的社会成员的个人观念出发，转向终身都能尊重社会之公平合作条款的理念，那么，我们就可以用另外一种方式来看待这些限制。假如某些人的平等的基本自由受到限制或否定，就不可能有相互尊重基础上的社会合作。因为我们已经看到，公平的社会合作条款是作为平等个人的我们籍此愿意终身同所有社会成员进行合作的那些条款。当这些公平的条款得不到人们的尊重时，那些受亏待者就会产生怨恨或自卑，而那些得利者则必须认识到他们的过错，或是因此遇到麻烦，抑或把那些受亏待者视之为活该倒霉的人。这样，在得利者与受亏待者两方，相互尊重的条件都被削弱。因此，对良心自由和思想自由一类的基本自由都要通过明确的宪法约束给予适当的保护。这些约束要以宪法的形式公开地表达出一秩序良好社会之平等公民所坚持的那种社会合作观念。

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1703346842 有关如何弥合第二个裂缝（至少是在立宪阶段），我就谈这些。在下一节里，我将简单地谈一下言论自由，以说明在特殊的基本自由中如何弥合这一裂缝。但在讨论这一问题之前，我们应该注意，除了受各种宪法规定保护（包括对各种政治自由的公平价值的保证在内）的那些基本自由之外，所有合法的权利和自由都将在立法阶段按照正义两原则和其他相关的原则来具体规定。这意味着生产方式或它们的社会所有制中的私有财产问题和类似问题，并不能在正义第一原则的层面上得到解决，而是有赖于一个国家的传统和社会制度，以及它的特殊问题和历史环境。[363]而且，即使凭借某种令人信服的哲学论证，至少是让我们和与我们具有类似观念的其他人信服的哲学论证，我们也不能把私人权利或社会所有制追溯到【正义的】第一原则上来，或者追溯到基本权利上来，我们有一种充足的理由制定出一个无须这种哲学论证的正义观念。因为，正如我们在前面所看到的那样，作为一种政治观念，公平正义的目的，是解决民主传统中有关社会制度安排方式的疑难问题——假如这些社会制度符合作为道德个人的公民之自由和平等。单纯的哲学论证最不可能让某一方信服，并使另一方在诸如生产方式中的私有财产或社会财产一类的问题上的看法正确无误。较为有效的办法似乎是寻求达成一致的基础，而这些一致的基础隐含在一民主社会的公共文化之中，因之也隐含在该社会的基础性个人观念和社会合作观念之中。当然，这些观念很模糊，我们可以用各种各样的方式来系统阐释这些观念，稍后我们将会明白这一点。但是，我已经尽力指出，我们可以如何来理解这些观念，如何来描述我们能够使用原初状态的观念，将这些观念与我们在道德哲学传统中找到的那些明确的正义原则联系起来的方式。这些原则使我们能够解释我们的许多（如果说不是绝大多数的话）根本宪法所规定的权利和自由，而且，它们也给我们提供了一种在立法阶段决定其余正义问题的方式。有了正义两原则，我们在遇到财产问题时，也就有了一个可能的按照现时的和可预见的社会环境来解决财产问题的共同法庭。

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1703346844 总而言之，宪法具体规定着一种公正的政治程序，并具体制定了既保护基本自由，又确保基本自由之优先性的各种约束。其余的事情则留待立法阶段解决。这样一种宪法既符合民主政府的传统理念，同时又为司法监察制度留有余地。[364]这种宪法的观念在最初情况下并不是建立在正义原则或基本（或天赋）权利之基础上的。相反，它的基础是最可能适合于一现代民主社会的公共文化的个人观念和社会合作观念。[365]我应该再补充一点，在我所讨论的各个阶段，每一个阶段都使用相同的理念。这也就是说，在每一个阶段，理性构造合理性并使其处于从属地位；发生改变的是那些慎思的合理行为主体的工作，和他们所服从的那些约束。因此，原初状态下的各派都是合理自律的代表，他们受着各种已经融入原初状态的理性条件的约束；他们的工作便是采用基本结构的正义原则。参与宪法条款制定的代表的选择余地之所以较少，是因为他们在挑选一部宪法时，要运用他们已经在原初状态下采用的正义原则。议会的立法议员的选择余地之所以更少，是因为他们制定的任何法律都必须既符合宪法，又符合正义的两个原则。随着一个阶段接着一个阶段的进展，这种工作也不断改变，且越来越缺少普遍性，越来越具体详细，要求合乎理性的约束也就变得越来越强，无知之幕则越来越薄。这样，在每一个阶段上，合理性就为理性以一种不同的方式加以构造。如果说，在原初状态下，理性的约束最弱，无知之幕最厚；那么在司法阶段，这些约束则最强，无知之幕最薄。整个顺序就是制定一个正义观念和指导人们按正确的秩序，把正义原则应用于正确的主题之中的图式。当然，这一图式并非对任何实际政治过程的描述，更不是对人们如何才可以期待任一立宪政体发挥作用的描述。它属于一种正义观念；而且，尽管它与有关民主社会如何发挥作用的解释有关系，但它不是这种解释。

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1703346846 政治自由主义（增订版） [:1703344728]

1703346847 第十节 自由政治言论

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1703346849 前面有关如何弥合第二个裂缝的大致解释极为抽象。为了更具体了解这一过程是如何开始的，我将在这一节和下一节里讨论政治言论自由和出版自由，这两种自由属于思想自由和第一种基本情况之列。对这两种自由的探讨，将说明基本自由是如何在以后各阶段不断得到进一步具体规定和调整的，也将说明一种特殊的自由通过它在一充分合作图式中的作用而获得其意义的方式。（关于意义的概念，见第九节第二段。）

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1703346851 首先解释一下，各种基本自由不仅相互限制，而且它们也是自我限制的。[366]意义的概念表明了为什么如此的原因。再解释一下：使基本自由对每一个人都一视同仁，这一要求意味着当且仅当同样大的自由授予别人时，【我们】自己才能获得更大的自由。比如说，我们可能把不受阻碍地进入公共场所和自由地利用社会资源来发表我们的政治观点，纳入我们（政治）言论自由的范围内，可是，这种对于自由的扩展一旦给予了所有人，就成为不可行的并在社会中令人人各行其是，它们实际上是急剧地缩减了言论自由的有效范围。参与宪法条款制定的代表能认识到这一后果，他们是受在一完全充分的基本自由图式中具有代表性的平等公民的合理利益引导的。因此，这些代表都接受那些与时空相联系的理性规导，接受进入公共设施的要求，而这些永远都以平等为基础。为了最重要的自由，他们可以摈弃任何不受约束地利用社会资源的特殊要求。这使得他们能够建立各种规则，这些规则是确保人们在该基本情况下自由政治言论的有效范围所需要的。同样的推理也差不多表明为什么良心自由这一基本自由也是自我限制的原由。在这里，各种理性的规则也可能为人们所接受，以确保良心自由的中心范围不受干扰，这一自由包括各宗教联合体内在生活的自由和完整，包括个人在自由的社会条件下决定其宗教归属的自由。

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1703346853 现在让我们来谈谈作为一种基本自由的政治言论自由，并考察一下如何将它具体化为更为特殊的自由，以保护其核心范围不受影响。请回顾一下：我们曾关心将正义原则（和其他合适的普遍原则）运用于社会基本结构及其社会政策的基本情况。我们认为，这些原则是由于一民主政体中自由而平等的公民通过发挥他们的正义感而得到应用的。但问题是，要确保人们自由、充分和明智地发挥这种道德能力，哪些更特殊的自由权更为根本？

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1703346855 在此，我和前面一样不从择定这些自由的一般定义着手，而是从在政治言论自由的核心范围内宪法学说的历史所表明的某种确定的观点入手。在这些确定的观点中，有这样几种观点，即认为：不存在任何诸如煽动性诽谤一类的犯罪；不存在任何对出版自由的预先限制（除特殊情况以外）；拥护革命的行动和颠覆性的学说也受保护。这三种确定的观点标示出，且通过类推也涵盖着政治言论自由的大部分内容。对这些宪法规则的反思，将说明个中因由。

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1703346857 因此，诚如科尔文所说过的那样，一个自由的社会乃是一个我们不可能诽谤政府的社会；也不存在任何这类犯罪：

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1703346859 煽动性诽谤罪的缺席，乃是检验言论自由的真正实用的标准。我以为，这正是自由言论的含义。任何把煽动性的诽谤当作一种犯罪的社会，都不是一个自由的社会，无论它的其他特征如何。比如说，一个社会可以或者将猥亵定为一种犯罪，或者不把它定为一种犯罪，这并不会因此而改变它作为一个社会的基本本性。在我看来，一个社会对煽动性的诽谤却不能如此。在这里，对此种犯罪的反应界定着该社会。[367]

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1703346861 我想，科尔文并不是说，如果没有煽动性的诽谤，政治言论自由就是完整的；相反，这是一个必要条件，而且的确是一个极其必要的条件，以至于一旦确保了这个条件，树立其他根本性的确定观点就要容易得多。政府利用煽动性诽谤罪来压制和批评不同政见以维持其权力的历史，证明了这种特殊的自由对任何一个完全充分的基本自由图式所具有的伟大意义。[368]只要这种罪名还存在，公共出版和自由讨论就不能在给选民提供信息方面发挥它们的作用。而且很明显，允许煽动性诽谤罪继续存在，将会削弱更广泛的自治可能性，削弱好几种保护自由所需要的自由。因此，《〈纽约时报〉诉沙利文》案有其重大意义，在该案中，最高法庭不仅否决了煽动性诽谤罪，而且宣布一七九八年制定的煽动罪条款现在已不合乎宪法，不管在制定它的那个时代是不是合乎宪法。也就是说，它受到了历史法庭的审判，并被发现是不必要的。[369]

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1703346863 对煽动性诽谤罪的否决与前面提到的两个确定的观点密切相关。如果存在这种犯罪，它就可以产生一种预先限制的作用，并可以轻易地包含颠覆性的主张。但是，一七九八年的煽动罪条款引起了人们的极大怨恨，以至于一八零一年废除该条款后，煽动性诽谤罪再也没有恢复。在我们的传统内部，一直都存在着这样一种共识：一般政治学说、宗教学说和哲学学说的探讨从来都不会受到非难。因此，政治言论自由的主要问题便一直集中在颠覆性主张的问题上，即是说，集中在政治学说的主张上，这种学说的一个根本性部分，是主张革命的必然性，或者主张用不合法的暴力和煽动作为现时政治变革的手段。最高法庭所处理的从盛克到布兰登伯格的一系列案件都涉及到这一问题。正是在盛克案件中，霍尔姆斯系统阐述了众所周知的“明显而现存的危险规则”，而通过人们在丹尼斯案件中对该规则的理解和运用方式，这一规则被有效地删除了。因此，我将简略地讨论一下颠覆性主张的问题，以说明在政治言论自由的情况下，那些更为特殊的自由是如何被具体规定的。

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1703346866 政治自由主义（增订版） 让我们先解释一下，为什么在人们对所有一般性学说探讨以及对基本结构之正义及其各种政策的探讨都要得到充分保护这一问题上达成一致看法的时候，颠覆性主张还会成为一个主要问题。科尔文正确地强调指出，正是由于这种主张，限制政治言论的理由才似乎显得最有说服力，然而，与此同时这些理由却又与民主社会的基本价值发生了对立[370]。自由的政治言论不仅是必要的——倘若公民们想要在第一种基本情况下发挥他们的道德能力的话，但自由的言论和公正的政治程序却是由宪法具体规定的，它提供了一种对革命和使用暴力的选择，而使用暴力对于基本自由来说又可能极具破坏性。所以，必定存在着某个使政治言论与使用暴力产生如此密切联系的关节点，这一关节点可以得到严格限制。但这一关节点究竟何在呢？

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1703346868 在吉特罗案件中，最高法庭坚持认为，当立法业已确定，那种拥护以暴力推翻已组织起来的政府的行为包含着各州可以通过其政策来阻止实质性犯罪危险时，颠覆性的主张不受第一修正案的保护。法庭预先假定，立法确定有这种危险是正确的，人们没有强有力的根据来反对之。布兰登伯格案件——现已得到控制，因而在此时刻已宣告结束——宣布了吉特罗案件的无效（而怀特尼案件也意味着吉特罗案件的无效）。在这里，法庭采取的原则是“自由言论和自由出版的宪法保证，并不允许某个州禁止或剥夺使用暴力或犯法的主张，除非这种主张直接产生煽动或即将导致违法行动，或可能产生煽动或导致这类行动。”[371]请注意：这种被禁止的言论必须既是有意图的，又会直接产生非法行动并在使这一结果成为可能的环境下会引起此类行动的言论。

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1703346870 如果说，布兰登伯格案件【的处理】遗留了好几个得不到解决的问题，那么，比起它以前的案件来，它还是【体现了】一种好得多的宪法学说，尤其是当人们在将它与《〈纽约时报〉诉沙利文》和稍后的《美利坚合众国诉〈纽约时报〉》[372]放在一起来阅读的时候就更是如此。（它们之间的这三个案件包括了我前面提到的那三个确定的观点。）理由是，布兰登伯格案件引出了受保护的言论之界限问题，以便让人们认识到在一立宪民主社会里颠覆性主张的合法性。这很容易诱使人们想到这样一种政治言论，它把革命当作类似于煽动诸如非法纵火或袭击别人，甚至引起一场危险逃窜一类的日常犯罪来辩护，似乎革命就像霍尔姆斯所讲的那个常见的例子一样，是某个人在坐满观众的戏院里突然假喊“着火啦！”。（这个例子之所以平常，是因为它只有与此见解相反对的观点，无人能击破这一观点，该观点认为，一切形式的言论之所以都要给予保护，也许是因为人们认为，言论不是行动，且惟有行动才该受惩罚。[373]）但是，革命是一种非常特殊的犯罪。如果说，即使是一立宪政体也必定有惩罚违法行为的合法权利的话，那么，这些法律甚至在通过适当过程业已制定出来时，也可能多少有不公正的地方，或者说，也可能在社会中某些重要的群体看来是这样的，因为他们发现他们受到了压制。历史地看，抵抗和革命在什么时候才是合理正当的？这一问题是最深刻的政治问题之一。就在最近，公民违抗问题和有意拒服兵役的问题（它们由被人们广泛认为是一场非正义的战争所引起）一直让人殊感困惑，至今仍未解决。因此，尽管人们一致同意，纵火、谋杀和私刑是犯罪，但人们对于抵抗和革命的看法却并非如此，不管抵抗和革命在何时成为严重问题，甚至是在一个得到适度的管理良好的民主政体（与一秩序良好的社会相对，因为根据定义，在秩序良好的社会里是不会产生抵抗和革命的）中发生这些问题，人们也不会一致认为它们是犯罪。或者更确切地说，人们只会一致认为，抵抗和革命仅仅在它们反对法律的意义上才是犯罪，但是，在许多人的眼里，某种法律已经丧失了合法性。颠覆性主张的广泛盛行，给我们提出了一个活生生的政治问题，这是一场迫在眉睫的危机信号，这场危机的根源在于那些重要的群体感觉到基本结构的不公正和压迫性。这是一种警告：他们准备采取激烈的步骤，因为他们无法以其他方式平反他们的冤屈。

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1703346872 所有这些都是人们早已熟悉的。我提起这些问题仅仅是为了让人们回顾一下这样一个明显的事实：颠覆性主张总是一种更为完备的政治观点的一部分；而且，在所谓犯罪工团主义（许多历史情形中的法律犯罪）的情形中，这种政治观点就是社会主义，也是有史以来最为完备的政治学说。正如科尔文所注意到的那样，那些革命者并不只是叫喊“造反！造反！”他们有他们的理由。[374]压制颠覆性的主张，就是镇压有关这些理由的讨论，而这样做，也就是限制我们在判断基本结构的正义及其社会政策时，自由而明智地公共使用我们的理性。因而思想自由这一基本自由【权】就受到了侵犯。

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1703346874 作为一种更进一步的考虑，对于一民主社会来说，正义的观念是以一种人性理论为其前提的。首先，它要考虑到，通过其个人观念和秩序良好的社会观念所表达的那些理想，在从人性的各种能力和社会生活的各种要求来看是否可行。[375]其次，与此最为相关的考虑是，它还以一种关于民主制度如何可能发挥作用，和这些制度怎么会成为脆弱而不稳定的理论研究为先决前提。在审理吉尔特罗案件时，法庭谈到：

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1703346876 那些以非法手段煽动人们推翻已组织好的政府的言谈，表现出一种十分危险的颠覆罪，在立法处理的范围内，应该受到惩罚，这一点是明确的。这些言谈在本性上就危及公共和平与国家安全……。而且其直接的危险还是真实的和实质性的，因为我们无法准确地预见一种既有言谈所产生的效果。革命的星星之火可成燎原之势，在潜伏一段时间后，便可能迸发成一场熊熊燃烧的毁灭性灾难。[376]

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1703346878 这一段话暗示着一种观点，即认为，政治安排极其脆弱，很不稳定，这与霍布斯的观点并无不同。该观点设想，甚至是在一民主政体中，革命性言论也可能会激发各种爆炸性和毁灭性的力量，这些力量潜伏在政治生活的平静表面之下，尚未被人们所认识到，一旦它们以无法控制的力量突然爆发，就会横扫一切。然而，如果自由言论得到保证，那些严重的苦情怨恨就不会不为人们所认识，也就不会突然成为高度危险的东西。它们是公开发表出来的声音。而在一个得到适度而良好管理的政体中，它们至少在某种程度上是可以引起重视的。而且，关于民主制度如何发挥作用的理论必须与洛克的下述理论相一致：洛克认为，个人能够获得一种确定的政治美德，他们不会介入抵抗和革命，除非他们在基本结构中的社会地位严重不公，且这一状况持续过久，也似乎无法通过任何别的手段来加以改变。[377]因此，一个得到适度而良好管理的民主社会的基本制度不会如此脆弱或如此不稳定，以至于仅仅用颠覆性的主张就可以颠覆之。确实，在这样一个社会里，一位明智的政治领导者会把这种主张看作是一种警告，它使他意识到，可能有必要进行某些根本的变革；而他部分是从那种用来解释和证明抵抗和革命之主张的更为完备的政治观点中，了解到需要做些什么样的变革的。

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1703346880 我们还需要把前面的评论与制宪会议的代表的慎思联系起来考虑，他们代表着完全充分的基本自由图式中平等公民的合理利益。我们只是指出，这些评论解释了何以各代表在受保护与不受保护的政治言论之间引出的界限，并不（像吉尔特罗案件所表明的那样）在于颠覆性主张本身，而是（像布兰登伯格案件所表明的那样）在于当颠覆性主张既直接煽动人们即将非法使用暴力，又可能导致这种结果的时候。这一讨论说明为了保护政治言论自由的核心范围，政治言论自由作为一种基本自由是如何在以后各阶段被具体规定和调整的，这就是，在所有关涉到基本结构及其社会政策之正义的问题上，我们要自由而公共地使用我们的理性。

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