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第四节 自由的根基
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1.对我在第三节所谈的自由问题，哈贝马斯反驳意见的第一部分，是与他对他所谓的私人自律与公共自律之间的辨证关系所做的批评之最后的简短小结[448]联系在一起的。我将以我对这一小结的讨论，来结束我的回答。这一小结包括了从《事实与规范之间》一书的主要论证[449]中所引出的各种陈述，而这些论证的核心部分主要是在该书的第三至第四章里完成的。在该书的第九章和“跋”[450]中，也可以见到这些论证。因此，我先从考察他在“跋”中发表的评论开始，以考察他对其所谓的作为一种历史学说的自由主义的反驳，从而结束我对他的回答。[451]
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哈贝马斯认为，通观整个政治哲学史，无论是自由主义著作家，还是市民共和主义著作家，都没有理解公共自律与私人自律之间的内在关系。比如他声称，自由主义著作家们以一种类型化的方式来看待这两种自律之间的关系，以至认为，通过现代人的自由来具体规定的私人自律，是建立在人权（譬如，生命权、自由和【个人的】[452]财产权）的基础和一种“匿名的”[453]法则之基础上的。另一方面，公民的公共（政治）自律乃是从大众主权原则中推导出来并在民主的法律中表现出来的。他认为，在哲学的传统中，这两种自律之间的关系，是通过“一种无法消解的竞争”而标示出来的（见“跋”，第三部分之一）。
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人们实际可以见出这种错误，十九世纪以降，自由主义一直都冒着多数暴政的巨大危险，而且一直都是径直把人权优先作为对大众主权的一种限制来假设的。从某一部分看来，亚里士多德传统中的市民共和主义始终都认为，古代的自由优先于现代的自由。与洛克和康德相反，哈贝马斯否认，现代人的权利是道德权利——或基于自然法，或基于诸如绝对律令一类的道德观念。他声称，通过把这些权利建立在道德的基础之上，自由主义使法律秩序服从于一种外在的根据，因而给合法的民主法律施加了种种约束；而卢梭和市民共和主义的观点，则把古代的自由建立在一种特殊共同体的伦理价值及其共同的精神气质之基础上，也就是将这些自由植根于特殊的和区域性的价值之中。
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由于哈贝马斯在被他看作是错误的两种观点之间摇摆，他便把公共自律的自由与私人自律的自由分别视为“共源的”（“co-original”）和“同等重要的”（“equal weight”）自由，两者之间既无优先之分，也不相互强制（《事实与规范之间》，第135页）。这里的要害是，公共自律与私人自律之间的内在联系——即使是康德和卢梭，也想对之做出系统的阐释，但他们未能表达问题的关键——排除了这两种形式的自律之间无法消解的竞争。因为一旦理解了它们两者之间的这种内在联系，我们就会明白，它们是互为前提的：由于给定了这种联系，所以，如果我们拥有这两种自律中的一种自律，我也就有了另一种自律，两者之间无须相互强制。依据辩谈理论的民主观念，和谐与平衡可以成为主流，两种自律均可完全达到。[454]
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哈贝马斯对于人权能够被证明是道德权利这一点并无疑问。他的问题是，由于成文法总是强迫性的，且总是由国家权力来实施制裁的，所以，一旦我们把这些权利看作是属于成文法，它们就不能由一种外在主体强加于民主政体的立法程序之上。这当然是正确的：设想（我们狂妄地想像一下）普鲁士的大法官得到了康德时代的国王的支持，以保证所有已制定的法律都符合康德的社会契约原则[455]。设若如此，自由而平等的公民便能（比如说是出于适当的反思）同意这些法律。然而，由于公民们本身并不能自由地讨论、投票和制定法律，所以公民们在政治上并不是自律的，因而也无法尊重他们自己【的权利】。相反，哈贝马斯却说，即使一个民主国家作为主权立法者在政治上享有充分的自律，也必定不能制定任何侵犯人权的东西。在这里，他认为，自由主义面临着一种两难（“跋”，第三部分之二），而政治哲学却长期逃避解决这一两难的工作，使自由置于无法消解的竞争之中。我想，他所宣称的这种两难是，如果说，在一个民主政体里，我们不能把人权外在地强加在公共自律之上，那么，无论多么强大的自律都不能以其法则来合法地侵犯这些权利。（“跋”，第三部分之二）
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2.为了反驳哈贝马斯在此所谈的观点，我将为我所理解的自由主义辩护。因此，我首先否认自由主义使政治自律与私人自律陷入了无法消解的竞争。其次，我认为自由主义面临的那种所谓两难并不是真正的两难，因为那两个命题明显都是正确的。第三，我坚持认为，在恰当解释的自由主义中，如同我希望它在公平正义中，以及在其他回归于洛克的那些自由学说中，公共自律与私人自律同样既是共源的，也是同等重要的（用哈贝马斯的术语来说），两者都不会构成相互的外在强制。我从最后一点谈起。
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我阐明了公平正义与哈贝马斯的观点之间所存在的三种平行对比，以弄清在恰当解释的自由主义中，公共自律与私人自律都是共源的和同等重要的。我相信，它们都表明，公平的正义以及其他自由主义观点，都像他在其辩谈理论观点中所做到的那样，意识到了他所说的古代自由与现代自由之间的内在联系，或者是两者互为前提。我从他用来结束小结的第一个简短段落的那句话谈起：[456]
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如此一来，基本的问题便是：如果自由而平等的个人愿意通过成文法和强制性法律的合法性手段，来调节他们的共同存在，那么哪些权利必定是他们彼此认可的呢？
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哈贝马斯把这个问题当作自我理解的民主解释的出发点（见《事实与规范之间》，第109页）。
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这一陈述与下述解释难道不是可以平行比较（虽说它们之间肯定有所不同）的吗？这种解释说明：当公民们讨论并接受（对于那些实际接受的公民来说）原初状态的优点，和我们假定他们在原初状态下所选择的原则时，市民社会中将发生怎样的情况？[457]难道作为公民受托者的各派不会选择正义原则，来具体规定那种能够最好地保护并促进公民的基本利益，且他们能够在其中做出相互让步的（基本）自由图式吗？还有，在这里，古代自由与现代自由都是共源的和同等重要的，两者之间没有什么显著的优劣之分。在正义第一原则中，公共自律与私人自律的自由乃是相互并行的，并无等级差别之分。这些自由之所以是共源的，还有一个进一步的原因：这两种自由都植根于下述两种道德能力中的一种或两种，也就是分别植根于【公民的】正义感的能力和善观念的能力。同前面所说的一样，这两种能力本身也无等级高下之分，两者都是政治的个人观念之根本方面，而每一个方面都有其自身更高层次的利益。[458]
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3.在公平正义中，第二个平行对比是，它也如同哈贝马斯的观点一样，具有两个阶段的建构。[459]在市民社会里，那些接受公平正义的人用原初状态作为一种代表设置，以决定那些相互承认对方平等的公民之权利，和哪些人的权利应得到民主政体的保护。这样，有正义两原则在握（并强调第一原则），我们（按照第三节之二所说的四阶段顺序）便以代表的身份，进入宪法缔约的阶段。在这一点上，也正如在哈贝马斯的观点中一样，我们便“进一步达到预先设想的国家权力的宪法约律”阶段（“跋”，第三部分之八）。在公平正义中，我们先是在思想上采用宪法并随后在实践中践行宪法，而正如我已经说过的，在该宪法中，我们可以铭记那些基本自由，也可以不这样，因之使国会的立法服从某些宪法约束，以此作为约律和规导那种预先设想的国家权力的方式之一。在公平正义中，这种权利之所以是预先设想的，是因为从一开始起（第一节），我们就在处理社会基本结构的原则和理想，以及它主要的政治制度和社会制度，所以它被看作是以某种形式已然存在的权力。
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当哈贝马斯说，在他的观点中，自由的权利不是原始性的，而毋宁是从相互让步的自由（权）的转化中突显出来的时（“跋”，第三部分之八），这一语境就表明，他所指的是那种与国家相对的、以权利的形式铭刻在宪法之中的权利：比如美国《人权法案》中所规定的权利，或德国《宪法》所规定的权利。他不是在讨论各个个人在他的第一阶段里[460]最初相互让步的那些个体权利。在我们由之开始讨论的意义上说，这些个体权利就是原始性的。正如我们可以说，由正义第一原则所包括的那些基本权利是原始性的一样。我们可以引证这些原则的基本权利，还有有关立法程序和社会制度如何发挥作用的观点，将它们都作为我们以一种宪法缔约的形式将这些自由铭刻于一部成文宪法中的理由；或者用哈贝马斯的话来说，这些自由是可以转化的。基本自由（与他最初让渡的权利平行）是原始性的（在他的意义上），但对立法的约束却不是。他并没有质疑，这些自由也可能是与道德权利的秩序恰当关联着的。相反，他的观点是（而且我也同意），在民主社会里，这种关系本身的获得，并不足以迫使这些自由像法律那样具有合法性。他也没有质疑，在已经存在这种关系的情况下，公民的合乎理性的信仰也是他们在民主争论中为制定有关私人权利的法规而进行辩护的诸多理由之一。
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如果所有这一切都是对的，那么，哈贝马斯的观点与公平正义或弗兰克·米切尔曼的观点就没有什么区别，而他却把米切尔曼说成是市民共和主义者。或者说，他的观点确实与许多其他的自由主义没有什么区别。他的观点与我们的观点（以及与许多美国宪法学说）都赞同，是否将现代自由并入宪法，乃是一个得由民主的民族之立宪权力来决定的问题，[461]这是人们所熟悉的一条宪法学说的发展线索，源自乔治·劳逊，经由洛克发展而来。[462]我想，哈贝马斯的观点并不切合这一历史线索。
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而且，正如我在本文第三节所陈述的那样，一个真正有意义的问题是，这些自由是否因被并入宪法而会更有保障，并得到更好的保护。当然，这一问题的回答要以正当和正义的原则为前提条件，但它也需要我们做历史的研究，需要我们把握民主制度在特殊的历史模式、文化模式和社会条件下的运作。在公平正义中，这是一个需要在制宪会议中听取正反双方意见后做出的判断。在此，意见差异在很大程度上取决于我们如何评论宪法保护的效力的历史证据，取决于它们自身是否有缺陷，诸如对民主的削弱作用。约束立法初看起来无论可能有多么诱人，对证据的考察、历史的个案和政治与社会的思想给我们所提示的，都可能是相反的情况。关键是，宪法设计并不是一个仅仅靠这些的民主观念就可以解决的，无论这些民主观念是自由主义，还是辩谈理论，抑或是其他任何观念。在不具备逐个考察例证的条件下，在没有说明特殊的政治史和社会民主文化的情况下，单单靠政治研究和社会研究，也是不能解决好宪法设计问题的。所以我仍然坚持认为，在自由主义中（在哈贝马斯的观点中亦复如此），不存在任何古代自由与现代自由之间的无法消除的竞争，毋宁说，只存在一个以这样或那样的方式来分析证据的问题。这一情况潜伏着私有财产的民主与自由社会主义之间的对立问题（我在《正义论》中讨论了这一问题）。（《正义论》，第270—274页）
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所以，我否认自由主义使政治自律与私人自律陷入了无法消解的竞争之中。这是我的第一个主张。我的第二个主张是，人们所设想的自由主义面临的两难，乃是一种真正的两难，因为正如我已经说过的，两个命题都是正确的。一个命题是：任何道德法则都不能对一种拥有主权的民主的人民施加外在限制；另一个命题是：拥有主权的人民可能会不公正地（但却可能合法地[463]）制定出任何侵犯这些权利的法规。这些陈述只是表达出，所有政府的政治正义都有风险，无论是民主的政府，还是与之不同的政府，都是如此。因为任何人类制度，无论是政治的或社会的，司法的或教会的，都不能保证人能永远制定出合法的（或公正的）法律，也不能保证公正的权利总能得到尊重。再补充一点：某一单个个人可能站在一旁正确地说，法律和政府是不正当的和不公正的，这一点毫无疑问。任何特殊的有关两种自律形式的共源性和具有平等价值的学说都无须解释这一事实。很难相信，所有主要的自由主义著作家和市民共和主义著作家都不明白这一点。它是一个如何使权力与法律相统一，从而达到公正的老问题。
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4.在公平正义与那种认为公共自律和私人自律都是共源的和具有平等价值的理念之间，还有第三个平行比较。我相信，对于哈贝马斯来说，这两种形式的自律的内在联系，在于辩谈理论重建民主法律之合法性的方式。在公平正义中，这两种形式的自律在下述意义上也是内在联系着的，这一意义是，它们两者的联系，在于人们把观念整合成一种理念。其基本权利和自由系统的根源，可以追溯到那种把社会当作一个公平的社会合作系统的理念，和公民的合理代表选择合乎理性条件的合作条款的理念。随着各参与者介入这种合作，据说公民要有两种必要的带有三种较高层次利益的道德能力，这两种道德能力使他们能够参与如此想像的社会。这些能力就是正义感的能力和形成善观念的能力。第一种道德能力与理性相配，即在假定别人也会如此的情况下，提出社会合作的公平条款，并按此条款而行动的能力；而第二种能力与合理性相配[464]，即形成具有一种只能在那些公平条款的界限内来追求合理而连贯的善观念的能力。
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由此观之，这一理念将与那些融入两种自由之充分系统的基本自由相联系，而这一过程包括六个步骤，在此我仅略示如次：
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（1）在这两种基本情况下，给所有公民具体规定适当开发和充分而理智地实践这两种道德能力的社会条件。（《政治自由主义》，第八讲，第332页）[465]
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（2）明确指定在这两种情况下保护和允许实践这两种道德能力的权利与自由。第一种情况有关正义原则在社会基本结构及其社会政策中的应用。在这里，政治自由和政治言论与思想的自由，乃是根本性的。第二种情况有关深沉理性在指导一个人终身行为的过程中的应用。在这里，良心自由和思想自由要比结社自由更为普遍。
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（3）由于各种自由之间必然要发生冲突，且没有哪一种自由是绝对尊重其他自由的，所以我们必须弄清楚，在一个有效的基本结构内，每一种自由的主要内容范围是否能够同时得到实现（《政治自由主义》，第297页以后）。这里的关键是，我们不能简单地说，它们能够同时实现。我们必须通过具体规定这些自由的主要内容、范围以及它们在一个有效的能满足正义两原则的制度底下如何才能相互和谐一致，来表明这一点。[466]
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（4）利用两种方式——一种是历史的，另一种是理论的——来开出一个基本自由的清单。我们用历史的方式，可以考察民主社会的宪法，开出一个可以得到正常保护的自由清单，考察这些自由在历史上运作良好的民主社会里所发挥的作用。第二种方式是，考量哪些自由对【公民们】终身都能充分开发和实践两种道德能力具有关键的作用（《政治自由主义》，第292页以后）。
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（5）引入首要善（它包括那些基本自由和公平机会），是为了进一步具体规定正义原则的详细内容，以便使它们在正常社会条件下发挥有效的作用。我们知道，基本的权利、自由和机会都是平等的，而公民们将有充足的适合一切目的的手段来有效地使用它们。但是，对于这些【正义】原则来说，这些权利、自由和手段能够得到更为具体运用的内容又是什么？首要善回答了这一问题（《政治自由主义》，第五讲，第三至第四节）。通过回答这一问题，【正义的】原则就能够指导我们在理性的有利条件下，从现存的社会开始，以适当的方式建立一个公正的、能够保护所有自由（无论是古代的还是现代的）的政治与社会制度系统。
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（6）最后是告诉人们，在原初状态下，这些原则可能为公民的受托者们所采用，而在社会中，这些公民被视为自由而平等的、具有决定性善观念的两种道德能力的人。
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在这一方面，两种形式的自律中的每一种自律系列，都凭借其作为一种政治的正义观念的公平正义建构，而出现内在的联系。这样一来，此种形式的自由主义就不会使各种自由陷入无法消解的冲突之中。一些实际情况常常表现出各种自由之间的冲突，任何宪法图式或别的设计都不能完全避免这一点。依哈贝马斯之见是概莫能外，他也不能否认这一点。
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