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政治权力对其他领域的宰制仍然是中国社会正义的最大威胁。政治权力进入经济、司法、教育、文学艺术等领域，成为这些领域中的宰制力量，加剧了这些领域中乃至整个社会的非正义或复合非正义。当前许多城市中的暴力逼迁就是一个例子。普通百姓的“居住”本应属于“安全和福利”领域，中国社会也把最低程度的“衣食住行”看成是一种起码的生存条件。既然如此，衣食住行的“住”应以“需要”为其分配原则，把人逼得流离失所是共认的“不义”（非正义）之举。在一般情况下，房产开发商旨在取得某个他人的住房屋的正当商业行为，必须奉行自由交换的原则（这是商业领域的分配正义），必须是买卖双方都心甘心愿的交易，若在卖方失去起码居住时，买方更有义务予以安置。在正当交易的情况下，国家权力应当保持中立，并且有责任不让房地产商在与散户不对等的经济力量关系中以强凌弱地对待普通百姓。这是政府对公民利益应有的保护。但是，现在的情况往往正好相反。政府权力进入商业领域，不仅让一些有权者或与权力勾结者大获其利（让这些人把政治权力领域中的优势顺利转化为金钱领域中的优势），而且使得房产商可以随意逼迁百姓（让另一些人把金钱领域中的优势变成对基本福利领域中的宰制）。权金勾结使得开发商甚至不必在乎商界自己原本“自由买卖”的原则，手握政府的红头文件，动用国家的法院和警察“现场办公”，强制性地对民房进行速判速拆。这种强暴行为包含着包括政治权力本身在内的多个社会领域分配原则的破坏，成为具体领域的非正义和社会整体的复合非正义。
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社会非正义和社会缺乏道德并不是一回事。当今中国存在的一个普遍倾向就是把社会非正义简单地当作社会道德沦丧和败坏，并以提高人民道德素质或提倡“某某精神”来作为诊治社会非正义的药方。这是不对的。道德基本上是一种个人责任，而正义所关系到的则是社会秩序。正义所涉及的不是个人道德，甚至不是集体道德，而是社会体制、政治制度和政府组织的正当性。对于具体领域中的正义运作来说，道德只具有最低程度的约束作用。例如，“舍己为人”是一种美德，但是在“自由交换”的商业领域或“公平竞争”的高教领域中，我们并不要求人们成为《镜花缘》中争相让利的“真君子”。正义只要求这些领域的参与者按其一般的公正分配原则办事就行。
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道德追究“个人责任”，而正义则不尽然。例如，司法领域正义非常强调个人责任，一个人犯了刑法，就得自己担负起刑罚责任，不能牵连其家人，也不能以犯法的外在原因（缺乏教育、交友不慎、生活环境等）来开脱。社会福利领域正义则可以完全不顾个人责任，一个人失了业，即便是因为经常旷工或懒惰的缘故，该领的失业救济还是少不了他一份。医疗保健又似乎处于上述两领域之间，一个病人进了医院，无论他是斗殴致伤还是救人负伤，医生都得对他尽救死扶伤的责任。但是，吸烟和不吸烟者投保医疗险时却会有费用上的差别，这一差别的存在涉及了保险业领域正义。在讨论社会问题时，将正义与道德加以区分，是为了把注意力放在具体领域的制度规则上。
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正义观比道德观更能切中许多社会问题的要害。例如，人们对于某些特殊领域的宰制早已习以为常，而只是当政治权力进入金钱商业领域时，才变得特别敏感起来，并将之批评为“腐败”。这种情况说明中国社会即使在痛恨“腐败”时，也未必就对腐败的性质和它在中国的滋生环境有彻底的认识。批判腐败但不涉及特殊领域对其他领域的宰制，这里面当然还有一个在公共领域中如何公开讨论腐败根源的问题。如何讨论社会正义，这本身就是一个社会正义问题。如果不从社会领域的区分和独立着眼，单纯道德论的社会批评是不会有成效的。
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不同的社会领域虽能加以区分，但它们之间存在着多重联系。某些领域中的正义得到贯彻，必定会有利于克服和纠正其他领域中的非正义情况。在这种情况下，尽可能坚持某些允许坚持的领域正义便具有特别的意义。例如，“文革”以后教育领域中的高考或考研不论出身，公平考试，量才录用，就是一个例子。知识的重要性得到认可，这至少是对公职领域中受职、提升等机会的公正分配的一种正面影响（如干部专业化、知识化），当然这种影响究竟达到什么程度，究竟有多少实质意义则是另外一个问题。可惜的是，在当今中国，像教育这样本该尽量坚持独立的领域，它的直接参与者（首先是教授和学生）并不都很珍视自己领域中的正义原则。教育界的许多腐败现象，从牟利性办学、向权贵发“真的假文凭”到教授的公然抄袭和为权势捧场，并不能完全归咎于外力的宰制。教育迎合权金宰制，必然影响着其他领域（新闻、传媒、公职、司法、企业管理等）参与者维持他们自己领域独立和分配正义的意愿和能力。反过来看也是一样。领域性非正义之间的相互多重影响是导致整体社会正义出现问题的一个重要因素。
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单单提倡中国本土社会的领域正义当然是不够的，但这却是必要的第一步。当今中国社会生活许多领域中的公共行为往往连现有的本土正义标准都达不到。像“教育产业化”、“医疗产业化”这样把本不应做金钱交易的特殊物品（知识和健康）商品化的做法，就可以用本土已有的正义观加以抵制。但教育仅仅不产业化还是不够的。对于教育的进一步探讨则可以联系国外已有的关于教育的各种社会或文化批评，如杜威和布迪厄等人对公平考试不公平，客观“能力”不客观，学生“才能”受到社会限制的问题的讨论。这种联系是非常必要的。如果仅仅满足于本土共识，那么社会正义便很可能落入文化相对论和价值相对论之中。事实上，中国社会许多领域中今天的正义共识都是在与其他社会同类领域的参照中发展起来的。这是中国现代化的进程，也是中国社会正义要对全球正义有所贡献的一个条件。
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中国社会正义的改善和在其他任何社会群体中一样，必须依赖公民政治的改善和多元社会的建设。这是因为，改变非正义总得先让公民能自由、公开地批评现实社会中的非正义。在中国，由于大量的社会非正义是因政治权力对其他领域的控制所造成的，公民批评政治权力的权利得不到保障也就越加成为一个突出的问题。多元正义论强调国家权力领域本身需要从家族、宗教、党派利益的宰制下独立出来，强调独立国家权力维护其他领域独立的职能，并把一切公民的平等参与作为社会复合平等（不平等中的平等）的最终体现，这些都特别有现实意义。
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强制国家权力独立是为了避免专制极权。倡导社会多元也是为了保护社会不受专制权力的侵害。多元正义和社会多元是相辅相成的，“倡导多元社会的根本原因是因为人类的好是多种多样的……不是因为人类的理性无法在不同的生活方式中作出判断”。32多元正义在不同领域间的“好”之间不设置主次重轻的等级，但多元正义并不放弃“好”和“不好”之间的区别。多元正义不仅反对不同形式的社会非正义，它也反对所有形式的社会非正义。社会正义是社会成员对于自己群体环境所作出的理性判断。所谓理性，就是自由而公开地讲道理，“顾名思义，正义就是证明正当性，也就是人们所说的理性。正义就是提供正当的理性说明，用道理来证明正当性”。33中国社会要有正义，正需要从创造和保证这个基本的理性条件着手才行。
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通往尊严的公共生活（增订版） 第七章 从惩罚到权利的法律正义
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自从正义问题逐渐引起中国学界关心以来，人们的注意点慢慢从分配正义扩展到法律正义。先是有希腊悲剧《安提戈涅》引发的关于“王法”和“神法”的探讨，继而又有关于“公民不服从”的思考。沈阳刘涌案重审事件更引起一些关于程序正义和实质正义的议论。这些思考和议论所涉及的一个共同问题就是实在法和更高法的关系，这也正是法律正义的核心问题。我在这里拟通过海勒（A. Heller）、萨托里（G. Sartori）和哈贝马斯（J. Habermas）的有关理论对法律正义和三种不同的更高法作一些讨论。我选择了这三位政治学者是因为他们来自不同的政治经验和政治文化背景。海勒来自经历过1989年前的匈牙利，萨托里来自民主自由传统已经几乎成为自然定式的美国，而哈贝马斯则来自不忘纳粹统治的国情，但已实现民主宪政的德国。他们为我们提供了既有共同点又有明显不同的法律正义讨论，这是因为他们都面对现代社会的一些共同问题，但又特别关注一些与各自经验社会有关的特殊问题。
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这三位论者在讨论法律正义时，都强调现代法律的根本前提是实现民主宪政。在不存在民主宪政制度的情况下讨论程序正义和实质正义，就可能先已缺乏一个必要的前提。这三位论者之间的再一个共同点是，他们都把某种具有广大包容性的“人”群体当作更高法的权威主体。这也形成了他们关于“人”的理解的差异。海勒所说的是自然的人，萨托里所说的是自由主义传统的理性、自主之人，而哈贝马斯所说的则是享有平等权利之人。“人”的概念差异产生了对于更高法及其基本价值理解的差异。海勒的自然论更高法体现为人性，它的基本价值是人的生命和自由。萨托里的自由主义更高法体现为人民主权，它的基本价值是理性和政治自由。哈贝马斯的权利论更高法则体现为世界性的普遍人权，它的基本价值是结合了程序正义和实质正义的法律正义。
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一、惩罚性正义和自然法则
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海勒把惩罚性正义、分配正义和正义与非正义战争理论并称为现代“社会政治观”正义的三个基本部分。法律正义只是现代社会正义的一部分，不是它的全部。1远在古代，在神学和哲学中出现的正义思考，就已经涉及了允许和不允许、禁止和不禁止以及提倡和不提倡等是非问题。古希腊有两个不同的词都可以译成今天的“正义”（justice）：一个是dikaiosune（现译为“正义”），另一个是ison（现译为“平等”）。前一个指正当的报复和惩罚，这是一种古老意义上的惩罚正义；后一个指公平和公正，这是现代社会在法律、政治、社会、经济等领域中正义观的根本含义。
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古老的惩罚性正义指的是“以眼还眼”、“以牙还牙”或者“以血还血”的暴力报复，也可以说是一种极端意义上的公平观念。痛苦和死亡必须公平分摊，实在没有办法报复的，就只能等待“因果”正义的到来。但是，很久以前，这种冤冤相报的暴力正义就已经开始被约束到某种文明秩序的道德教诲之中。例如，《圣经·旧约》中的“以眼还眼、以牙还牙”，后来被解释为并非提倡暴力，而是要将报复和惩罚限定在什么样的罪、得什么样的报，或者谁有罪谁得报的文明尺度之内。于是，惩罚只能涉及直接有罪者，而不再涉及有罪者的家庭、部落或城邦。从报复到非报复，这是正义在人类文明史上的一个转折。
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在现代社会中，惩罚性正义的根本作用是维护社会政治秩序，而社会秩序则体现为规范和法规。当规范和法规受到破坏的时候，惩罚就成为社会以这些规范或法规的名义对违反者的制裁，被制裁者因此“受罪”，吃到“苦头”，付出“代价”。制裁行为具有维护规范和法规的正当性，能使社会正义得以伸张。现代意义上的惩罚不容“报复”。即使某些现代惩罚确实具有报复性（如株及家属的“阶级斗争”），它也必须以社会规范和法规的“惩罚”名义来进行。“以眼还眼、以牙还牙”是一种与现代社会惩罚正义不相符合的复仇正义。现代惩罚观不允许“集体惩罚”（株连式惩罚）。它把行为者看成是唯一应当对其行为负责的人。这种道德个体观可以说是现代伦理的一个大的进步。
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惩罚可以涉及社会制裁和法律制裁。在古代社会中，这两种制裁往往难以区分，但在现代社会中，这二者必须加以区分。例如，一个人因酗酒而被开除工作，或者一个党员因违反党纪被开除或处罚，这些都不是法律制裁。法律制裁的形式很多，但人们在说到法律制裁时，最经常的往往是惩罚犯罪。海勒强调，惩罚犯罪并不就等于惩罚就是正义。这除了与犯罪的实在法本身是否公正、合理有关之外，还涉及什么才是与正义有关的惩罚。人们一般把根据实在法以罪量刑视为正义。但是，以刑施罚的目的是什么呢？对这个问题的回答比以罪量刑本身更与法律正义有关。
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对于法律惩罚的目的有三种不同的说法。第一是“付出代价”，第二是“吓阻（其他人）犯罪”，第三是“改造（罪犯）”。海勒认为，在这三种目的中，只有第一种与惩罚正义有关。如果我们把人看成是自由而理性的存在，如果我们坚信人应该为他自己的行为负责，那么我们就应当把人看成是自我完足的行为主体。如果一个人违反了社会规则，他就必须为此付出代价。一旦代价付清，罪行了却，他也就不再有罪。这种为恢复正义而施行的惩罚可以由法律来执行，也可以由认罪者自己来执行，那就是自我惩罚。2
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“吓阻”则不同。吓阻把一些人当手段、当工具来警戒其他的人，这本身就缺乏道德性。3作为惩罚，吓阻甚至可以说与正义无关。如果以先有罪后有罚，罪多重罚多重为法律正义的原则，那么臆测某些人将会犯罪，在罪发前就宣告会予以某某惩罚，这本身就有悖正义原则。为了达到防止效果，吓阻性的法律往往会对现有的犯罪从重惩处，即所谓的“严打”，这本身也不符合公正量刑的正义原则。吓阻甚至还会在没有惩罚对象的情况下故意制造这一些对象，从“镇反”、“反右”到“文革”，我们所熟悉的各种政治运动所起的就是这种作用。
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“改造”的法律正义性也颇成问题。4如果惩罚指的是为罪过付出代价，而改造指的是将接受规范和法规变成自觉行为，那么惩罚和改造之间就不存在任何直接因果关系。改造本无须以惩罚为先决条件。如果改造因惩罚而发生，那么“改造”实质上是害怕再度发生惩罚，“改造”后“变好”实际上是一种“学乖”。这样的改造仍然是一种吓阻效果。以惩罚为改造手段，学习善行的动力是害怕痛苦，不是自觉为善的快乐。真正的改造应当是自觉自愿的，自己看到不对，即便无外力迫使，也照样发生价值和行为的变化。把“改造”当作惩罚的目的（如《一九八四》中温斯顿经过101室的折磨获得“新生”），更是彻底要把改造应有的理性选择极度扭曲为病态的非理性服从。同样荒唐的是，以强迫劳动来进行改造，一面说劳动光荣，一面用劳动作为惩罚，这种做法是很伪善的。人们可以问，有许多其他光荣的事可以引导罪犯改造，如提薪、提职，为什么不用这些光荣的事，而偏要以劳动来作为改造手段呢？
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仅仅区分“刑罚”、“吓阻”和“改造”，还只是在抽象模式的层次上讨论惩罚正义。这样的讨论有一个前提，那就是，实在法已经具有正当性，并被大多数人视为正义之法。然而，在实际情况中，实在法却并不总是具有正当性或者正义性。这是海勒特别关心非正义实在法的出发点。海勒在讨论非正义的实在法时提出的问题非常特殊，与阿伦特在讨论纳粹邪恶实在法和执法人道德责任的思考极为相似。海勒提出的核心问题是，专制政治体制下的法律条文未必款款皆不正义，这样的法律制度或体系本身是否具有法律正义权威？在专制制度下，服从法律是否会成为一种犯罪行为，而不服从法律反而成为一种道德之善？海勒在回答这些问题之前，首先说明她回答这些问题的两个前提：第一，每个社会中都会同时存在正义之法和非正义之法。即使是非正义或邪恶的法律制度中也会有正义之法。第二，法律正义所涉及的正义不是预先存在、固定不变的。正义永远是处于变化和转变状态中的能变正义（dynamic justice）。5
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基于这两个前提，海勒强调，具体法律条文和整体法律制度的关系完全取决于政治制度是否保障公民的公开批评权利。当我们说某法非正义时，我们是在说它“错”。“错”不单单是“不正确”，“错”与“恶”有关。“非正义”是一个很强的指摘，非正义法就是我们常说的“恶法”。在一个社会里，如果人们有权利公开批评某法为恶法，公开说明自己为什么认为那是恶法，那么，一旦大多数人同意，就可以用善法来取代恶法。在这种情况下，批评者所运用的正义是能变正义，不是凝固正义。它必然要在公开的讨论中形成和变化，没有公开讨论也就没有能变正义。在允许能变正义存在的情况下，即使某法确实是恶法，它也不会使得整体法律制度成为非正义的制度。既然整体的法律制度允许人们公开批评具体的法律，而人们并不批评所有现存的法律，那就说明他们仍将其他法律视为正义之法。6
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如果人们视某法为恶法，却又没有公开表示自己意见的权利，那又会是一种什么情况呢？在这种情况下，公民的公开批评权利被剥夺了，能变正义被压制和封杀了，诉求正义和讨论正义的程度被破坏了，正义本身也就被践踏了。当一个法律制度践踏正义的时候，它本身也就不可能再是正义性的了。看一个法律制度正义不正义，最重要的一点就是它允许不允许人们公开批评现有的法律。这是一种政治权利和公民权利，它本身又是由实在法所规定的。一旦公民失去了这个权利，那么改变恶法的公正程序也就根本不再可能，这个制度也就再无正义可言。
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法律制度不正义的体制对整个社会有深远的危害，其中最显著的是暴力充斥、思想贫弱和道德沦丧。既然人们不能通过正当程序来改变法律程序，暴力便成为谋求改变的唯一途径。暴力总是非法的，但暴力也可以用道德权利为理由。剥夺公民权利和政党公平竞争的律法本身就是一种暴力。许多人都把以暴易暴的反抗看成为合理的行为，暴力就是这样发生，并成为恶性循环的。暴力变更少见有政治改善，无正义之法是一个根本的原因。暴力统治会造成法无处不在，而法学思想却无处可寻的荒谬情形。既然所有的法，不论善恶，都受整体法律制度保护，都不允许公开批评，那么所有的法，不分善恶，也都成为武断强制之法。在这样的制度中，法理和法律探索和思考当然不可能得到发展。司法体制中的人对现有法律条文唯命是从，而一般人对法则是一味惧怕。在这样的情况下，法网越森严，社会就越无道德。只要“不犯法”，或者犯法而不被抓住，人们做什么事情都不会在乎。久而久之，便造就了一个完全道德沦丧的社会。
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