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通往尊严的公共生活（增订版） 第七章 从惩罚到权利的法律正义
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自从正义问题逐渐引起中国学界关心以来，人们的注意点慢慢从分配正义扩展到法律正义。先是有希腊悲剧《安提戈涅》引发的关于“王法”和“神法”的探讨，继而又有关于“公民不服从”的思考。沈阳刘涌案重审事件更引起一些关于程序正义和实质正义的议论。这些思考和议论所涉及的一个共同问题就是实在法和更高法的关系，这也正是法律正义的核心问题。我在这里拟通过海勒（A. Heller）、萨托里（G. Sartori）和哈贝马斯（J. Habermas）的有关理论对法律正义和三种不同的更高法作一些讨论。我选择了这三位政治学者是因为他们来自不同的政治经验和政治文化背景。海勒来自经历过1989年前的匈牙利，萨托里来自民主自由传统已经几乎成为自然定式的美国，而哈贝马斯则来自不忘纳粹统治的国情，但已实现民主宪政的德国。他们为我们提供了既有共同点又有明显不同的法律正义讨论，这是因为他们都面对现代社会的一些共同问题，但又特别关注一些与各自经验社会有关的特殊问题。
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这三位论者在讨论法律正义时，都强调现代法律的根本前提是实现民主宪政。在不存在民主宪政制度的情况下讨论程序正义和实质正义，就可能先已缺乏一个必要的前提。这三位论者之间的再一个共同点是，他们都把某种具有广大包容性的“人”群体当作更高法的权威主体。这也形成了他们关于“人”的理解的差异。海勒所说的是自然的人，萨托里所说的是自由主义传统的理性、自主之人，而哈贝马斯所说的则是享有平等权利之人。“人”的概念差异产生了对于更高法及其基本价值理解的差异。海勒的自然论更高法体现为人性，它的基本价值是人的生命和自由。萨托里的自由主义更高法体现为人民主权，它的基本价值是理性和政治自由。哈贝马斯的权利论更高法则体现为世界性的普遍人权，它的基本价值是结合了程序正义和实质正义的法律正义。
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一、惩罚性正义和自然法则
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海勒把惩罚性正义、分配正义和正义与非正义战争理论并称为现代“社会政治观”正义的三个基本部分。法律正义只是现代社会正义的一部分，不是它的全部。1远在古代，在神学和哲学中出现的正义思考，就已经涉及了允许和不允许、禁止和不禁止以及提倡和不提倡等是非问题。古希腊有两个不同的词都可以译成今天的“正义”（justice）：一个是dikaiosune（现译为“正义”），另一个是ison（现译为“平等”）。前一个指正当的报复和惩罚，这是一种古老意义上的惩罚正义；后一个指公平和公正，这是现代社会在法律、政治、社会、经济等领域中正义观的根本含义。
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古老的惩罚性正义指的是“以眼还眼”、“以牙还牙”或者“以血还血”的暴力报复，也可以说是一种极端意义上的公平观念。痛苦和死亡必须公平分摊，实在没有办法报复的，就只能等待“因果”正义的到来。但是，很久以前，这种冤冤相报的暴力正义就已经开始被约束到某种文明秩序的道德教诲之中。例如，《圣经·旧约》中的“以眼还眼、以牙还牙”，后来被解释为并非提倡暴力，而是要将报复和惩罚限定在什么样的罪、得什么样的报，或者谁有罪谁得报的文明尺度之内。于是，惩罚只能涉及直接有罪者，而不再涉及有罪者的家庭、部落或城邦。从报复到非报复，这是正义在人类文明史上的一个转折。
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在现代社会中，惩罚性正义的根本作用是维护社会政治秩序，而社会秩序则体现为规范和法规。当规范和法规受到破坏的时候，惩罚就成为社会以这些规范或法规的名义对违反者的制裁，被制裁者因此“受罪”，吃到“苦头”，付出“代价”。制裁行为具有维护规范和法规的正当性，能使社会正义得以伸张。现代意义上的惩罚不容“报复”。即使某些现代惩罚确实具有报复性（如株及家属的“阶级斗争”），它也必须以社会规范和法规的“惩罚”名义来进行。“以眼还眼、以牙还牙”是一种与现代社会惩罚正义不相符合的复仇正义。现代惩罚观不允许“集体惩罚”（株连式惩罚）。它把行为者看成是唯一应当对其行为负责的人。这种道德个体观可以说是现代伦理的一个大的进步。
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惩罚可以涉及社会制裁和法律制裁。在古代社会中，这两种制裁往往难以区分，但在现代社会中，这二者必须加以区分。例如，一个人因酗酒而被开除工作，或者一个党员因违反党纪被开除或处罚，这些都不是法律制裁。法律制裁的形式很多，但人们在说到法律制裁时，最经常的往往是惩罚犯罪。海勒强调，惩罚犯罪并不就等于惩罚就是正义。这除了与犯罪的实在法本身是否公正、合理有关之外，还涉及什么才是与正义有关的惩罚。人们一般把根据实在法以罪量刑视为正义。但是，以刑施罚的目的是什么呢？对这个问题的回答比以罪量刑本身更与法律正义有关。
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对于法律惩罚的目的有三种不同的说法。第一是“付出代价”，第二是“吓阻（其他人）犯罪”，第三是“改造（罪犯）”。海勒认为，在这三种目的中，只有第一种与惩罚正义有关。如果我们把人看成是自由而理性的存在，如果我们坚信人应该为他自己的行为负责，那么我们就应当把人看成是自我完足的行为主体。如果一个人违反了社会规则，他就必须为此付出代价。一旦代价付清，罪行了却，他也就不再有罪。这种为恢复正义而施行的惩罚可以由法律来执行，也可以由认罪者自己来执行，那就是自我惩罚。2
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“吓阻”则不同。吓阻把一些人当手段、当工具来警戒其他的人，这本身就缺乏道德性。3作为惩罚，吓阻甚至可以说与正义无关。如果以先有罪后有罚，罪多重罚多重为法律正义的原则，那么臆测某些人将会犯罪，在罪发前就宣告会予以某某惩罚，这本身就有悖正义原则。为了达到防止效果，吓阻性的法律往往会对现有的犯罪从重惩处，即所谓的“严打”，这本身也不符合公正量刑的正义原则。吓阻甚至还会在没有惩罚对象的情况下故意制造这一些对象，从“镇反”、“反右”到“文革”，我们所熟悉的各种政治运动所起的就是这种作用。
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“改造”的法律正义性也颇成问题。4如果惩罚指的是为罪过付出代价，而改造指的是将接受规范和法规变成自觉行为，那么惩罚和改造之间就不存在任何直接因果关系。改造本无须以惩罚为先决条件。如果改造因惩罚而发生，那么“改造”实质上是害怕再度发生惩罚，“改造”后“变好”实际上是一种“学乖”。这样的改造仍然是一种吓阻效果。以惩罚为改造手段，学习善行的动力是害怕痛苦，不是自觉为善的快乐。真正的改造应当是自觉自愿的，自己看到不对，即便无外力迫使，也照样发生价值和行为的变化。把“改造”当作惩罚的目的（如《一九八四》中温斯顿经过101室的折磨获得“新生”），更是彻底要把改造应有的理性选择极度扭曲为病态的非理性服从。同样荒唐的是，以强迫劳动来进行改造，一面说劳动光荣，一面用劳动作为惩罚，这种做法是很伪善的。人们可以问，有许多其他光荣的事可以引导罪犯改造，如提薪、提职，为什么不用这些光荣的事，而偏要以劳动来作为改造手段呢？
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仅仅区分“刑罚”、“吓阻”和“改造”，还只是在抽象模式的层次上讨论惩罚正义。这样的讨论有一个前提，那就是，实在法已经具有正当性，并被大多数人视为正义之法。然而，在实际情况中，实在法却并不总是具有正当性或者正义性。这是海勒特别关心非正义实在法的出发点。海勒在讨论非正义的实在法时提出的问题非常特殊，与阿伦特在讨论纳粹邪恶实在法和执法人道德责任的思考极为相似。海勒提出的核心问题是，专制政治体制下的法律条文未必款款皆不正义，这样的法律制度或体系本身是否具有法律正义权威？在专制制度下，服从法律是否会成为一种犯罪行为，而不服从法律反而成为一种道德之善？海勒在回答这些问题之前，首先说明她回答这些问题的两个前提：第一，每个社会中都会同时存在正义之法和非正义之法。即使是非正义或邪恶的法律制度中也会有正义之法。第二，法律正义所涉及的正义不是预先存在、固定不变的。正义永远是处于变化和转变状态中的能变正义（dynamic justice）。5
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基于这两个前提，海勒强调，具体法律条文和整体法律制度的关系完全取决于政治制度是否保障公民的公开批评权利。当我们说某法非正义时，我们是在说它“错”。“错”不单单是“不正确”，“错”与“恶”有关。“非正义”是一个很强的指摘，非正义法就是我们常说的“恶法”。在一个社会里，如果人们有权利公开批评某法为恶法，公开说明自己为什么认为那是恶法，那么，一旦大多数人同意，就可以用善法来取代恶法。在这种情况下，批评者所运用的正义是能变正义，不是凝固正义。它必然要在公开的讨论中形成和变化，没有公开讨论也就没有能变正义。在允许能变正义存在的情况下，即使某法确实是恶法，它也不会使得整体法律制度成为非正义的制度。既然整体的法律制度允许人们公开批评具体的法律，而人们并不批评所有现存的法律，那就说明他们仍将其他法律视为正义之法。6
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如果人们视某法为恶法，却又没有公开表示自己意见的权利，那又会是一种什么情况呢？在这种情况下，公民的公开批评权利被剥夺了，能变正义被压制和封杀了，诉求正义和讨论正义的程度被破坏了，正义本身也就被践踏了。当一个法律制度践踏正义的时候，它本身也就不可能再是正义性的了。看一个法律制度正义不正义，最重要的一点就是它允许不允许人们公开批评现有的法律。这是一种政治权利和公民权利，它本身又是由实在法所规定的。一旦公民失去了这个权利，那么改变恶法的公正程序也就根本不再可能，这个制度也就再无正义可言。
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法律制度不正义的体制对整个社会有深远的危害，其中最显著的是暴力充斥、思想贫弱和道德沦丧。既然人们不能通过正当程序来改变法律程序，暴力便成为谋求改变的唯一途径。暴力总是非法的，但暴力也可以用道德权利为理由。剥夺公民权利和政党公平竞争的律法本身就是一种暴力。许多人都把以暴易暴的反抗看成为合理的行为，暴力就是这样发生，并成为恶性循环的。暴力变更少见有政治改善，无正义之法是一个根本的原因。暴力统治会造成法无处不在，而法学思想却无处可寻的荒谬情形。既然所有的法，不论善恶，都受整体法律制度保护，都不允许公开批评，那么所有的法，不分善恶，也都成为武断强制之法。在这样的制度中，法理和法律探索和思考当然不可能得到发展。司法体制中的人对现有法律条文唯命是从，而一般人对法则是一味惧怕。在这样的情况下，法网越森严，社会就越无道德。只要“不犯法”，或者犯法而不被抓住，人们做什么事情都不会在乎。久而久之，便造就了一个完全道德沦丧的社会。
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批评实在法为非正义，必然要涉及以更高法为标准的问题。在这个更高法问题上，海勒采取的是“自然法”原则。在海勒那里，自然法指的是，每个人都天生自由，都天生珍爱自己的生命。这两条基本价值是“不容放弃”（inalienable）的法则，我们用它们来验视统治政权法律体制的正义性。虽然如此，海勒还指出：“当公民被自己的国家无辜奴役的时候，我们并不需要援引自然法则来将奴役判定为犯罪行为。”因为“人们一直就把这种行为视为罪行”。7也就是说，现代国际社会对公民自由和珍爱生活的价值已经有所共识，并不需要不断重申自然法则。海勒是匈牙利人，她对自己祖国以前的统治有深切的体会，她所说的“无辜”是特有所指的。“无辜”指的是在一个人的行为和他受到的惩罚之间完全没有直接关系，他之所以受到惩罚完全是因为他是那个被专制者视为异类群体的成员，海勒称之为“绝对暴政”。8
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从株连亲族、阶级成分论、种族清洗到红色高棉式的大屠杀，专制暴政延绵不绝。海勒认为，这种暴政之法是为“企图灭绝社会中的一部分人服务的。……从奴役到发配，再到屠杀，屠杀成为邪恶法律的必然后果。在纳粹德国、斯大林的苏联和波尔布特的柬埔寨，这些都成为罪恶法律制度的体现”。9海勒赞同亚里士多德关于“暴君是罪犯”的说法。她进一步强调：“体现暴君意志的法也是罪恶的。”10海勒不仅援引了阿伦特关于纳粹法律体现元首（希特勒）意志的论说，而且还同意阿伦特在《艾希曼在耶路撒冷》一书中提出的专制制度下的个人不应执行专制法律的立场。海勒写道：“如果法是罪恶的，那么执法者就从正义行使者变为非正义行使者。在这种情况下，有正义意识的人就会拒绝服从专制法律。”这种拒绝执法既符合道德原则也符合法治精神，“道德和法在这里并不矛盾……因为罪恶的法并不是真的法，而只是徒具法的表相而已”。11
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二、人民主权和政治自由
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如果说海勒关心法律正义与斯大林式专制制度下的生活经验有关，那么萨托里对实在法和更高法的思考便明显具有民主社会的生活经验特征。萨托里所着眼的是民主宪政制度下的实在法，所以基本上不存在海勒所说的“暴政意志”问题。但这不等于说，民主体制下的实在法就此自然而然地符合法的真正精神。民主体制下的实在法是按照公民共同认可的程序，并由代表民意的立法者所订立的，因而具有程序正义性。这种程序能产生善法，也能产生恶法和劣法（极琐碎的繁文缛节）。通过这一程序所设之法能体现“立法者的统治”，但未必能真正体现“法的统治”。真正的法的统治必须具有实质正义，而立法者的统治虽然具有程序正义，但却未必总是具有实质正义。在萨托里那里，正义不是凝固的。正义虽然与“平等”这个基本的社会价值有关，但平等本身就是一个有争议、在发展的观念。萨托里强调的不是以某种既有的正义来指导形成实在法。他强调的是，现在的实在法越来越强调符合程序，以至忘却了法的基本精神，那就是，法之所以有权威，全然依仗它与正义的内在联系。正义，这才是法的合法性的唯一依据。正义只能在拥有政治自由的人们的不断共同探索中才能形成和发展。因此，探求和维护正义的根本前提就是维持公民的政治自由。法的实质正义是和政治自由价值紧紧联系在一起的。12
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为什么在民主制度下还需要顾虑政治自由问题呢？政治自由不是专制制度下才缺乏的吗？萨托里所关心的民主制度下的政治自由是有针对性的。西方的分析法学和法学实证论都试图以纯粹形式来规定法，“将法等同为法的形式”。这种法的观念使得法成为一个纯粹的形式问题，不再与内容有关。它的自然结论是：“凡是有国家法（Rechtsstaat）存在的地方，都不可能再有非正义法的存在。”萨托里指出，形式主义的法学家忘记了这样一个基本情况，谈程序形式的前提必须是民主宪政国家，而政治自由才是民主宪政国家的特征和坚持保证的公民权利。13政治自由不是人天生带来的，它是一种人为的权利，一种只能通过努力争取和精心维持才能保有的权利。不抓紧这一点，民主制度就有蜕变为专制法治的可能，魏玛共和国被法西斯政权所取代，便是一个历史的前例。
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政治自由和公民权利并不总是被强调为一种与民主宪政相联系的权利。例如，在18世纪孟德斯鸠的时代，公民法被视为自然法，自由也被视为自然权利（人生来自由）。孟德斯鸠说，我们因受“公民法”的保护而自由。14对于现代人来说，问题往往就出在这“公民法”上。我们要问，现有的公民法公正吗？我们还必须问，什么是公民法？我们甚至还要追问，究竟什么是法？萨托里对这些问题的思考方法是追溯法原有的正义本源，即法的实质正义所在。他强调，现有的法和正义间的联系是在罗马传统中形成的。法是正义之法，不是苛刑恶法。正义是体现为法的正义，不是抽象的理念和主义。因此，ius（拉丁语中的“法”）和iustum（正义的）是紧紧交织在一起的。在长期的历史过程中，原先指“法”的词，在英、法、意等西方语言中演变成指“正义”的词，“法”和“正确”就变成同一个意思。这种法的观念非常重要，因为法代表的是一个群体关于正义的观念，不是某个统治者所奉行的统治典律。法不仅指那些具有法的形式的规则，而且更指某种具体的价值内容，一种与正义相匹配的品质。15
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法和正义交织在一起的情况，可以从历史悠久的民间天理观中见出。除非出现了暴君、昏君，人们一般用“天理王法”来指某种公正的社会秩序。碰到特别邪恶的人和事，人们便会仰天而问：“难道没有天理王法了吗？”法和正义不分的情况在近世发生了根本的变化，16法不再是由全能全善的上帝或上天所赐予，而是由人所订立。因此，在现代社会秩序中坚持正义，人们必须弄清楚法是由谁制定的，怎么制定的，经由谁来解释社会正义要求，等等。公民接受法治，则要求立法和司法者自己先接受法治。要做到这一点必须有制度的保证。萨托里指出：“在宪政国家里，解决这一问题的途径是尽量通过立法程序使得‘法的形式’能把握法的内容。事实上，宪政制度的诸多设计都是为了创造某种立法条件，使得ius（法）和iustum（正义）仍然保持联系。在民主宪政国家里，人民把立法之事托付给一些由选举所产生的人们（议员）。他们代表的是人民，不是某个权力集团或政府。人民的代表必须向选举人汇报，人民并不允许那些代表人想怎么做就怎么做。”17人民代表所立之法，它的正义性归根结底来自人民主权。
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以法和人民主权正义的内在联系来看，现今世界上许多法便不算是真正的法。萨托里写道：“人们把任何一种国家组织都称作‘宪法’，把任何一种统治者自说自话颁布的国家命令都称作‘法’，”以至于“暴力专制的立法不仅被称作法，甚至还被遵奉为合理合法之法。”在西方流行的形式论或实证论法学其实正是在为这样的恶法打开了方便之门，18这是萨托里对之坚决抵制的根本原因。萨托里坚持将法律性（legality）与合法性（legitimacy）彻底分开来。他指出，在不具合法性的法律面前，人民可能有两种自由，一种是批评它的自由，一种是绝对服从的自由，他把第一种自由称作freedom from，把第二种称作freedom to，“而正是这两种不同的自由标志了（一个国家）政治自由和政治压迫之间的界限”。19
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三、人权与法律正义
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和萨托里一样，哈贝马斯坚持区分“法律性”和“合法性”，所不同的是，萨托里从个人政治自由来强调这一区分，而哈贝马斯则更从整体社会秩序的权威来要求这一区分。哈贝马斯指出：“由于国家权力媒介是用法律形式建构起来的，政治秩序依靠的主要是法律的合法性要求。也就是说……法律不仅要求得到实际承认，而且要求值得承认。”20在国家机器有效的社会中，法律都是得到实际承认的，但却未必都值得承认。如果只得到实际承认，而不值得承认，那就是缺乏合法性。
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