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1703378340 然而,如果细加考察,这两个学派自身都暴露出对方的一些东西。考文同意,宪法虽然是一份正式文献,却折射出两种执行权观念之间的非正式斗争,可以从两种角度来确认它们:软弱的执行权,它来自于立法机关代表人民的观点;强大的执行权,它来自于执行官是人民的化身的观点。[17]考文似乎偏向于前一种观点,但是对于这两种观点都有必要,他却从未发出过质疑。不保障执行权(尽管对它们有不同的定义)的统一性,就很难理解为何要通过一个人的身体的不可分割性,由一个人来代表人民。考文建议控制总统的权力,使它变得更守规矩、更少个人色彩,并且建议成立一个包括立法机构的领袖在内的内阁委员会,但并不取消一个人的执行权。既然一个人具有鲜明的个性是一个现实,正式授予他的权力的现实也只能如此。
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1703378342 那么,总统权力的现实取决于形式吗?纽斯塔特的主要观点是,总统为了保障得到许诺的正式权力,必须具备并运用个人的能力;“字面理论”,即宪法的形式,向他承诺了这种正式权力,但并没有为它提供保障。纽斯塔特认为,总统从形式上说是个强大的执行人,但在现实中他或是强大,或是软弱,这依他的人格力量而定。然而,持这种观点,就会把宪法提供的获得强大力量的机会视为理所当然,因为是宪法(正如我们将在第九章看到的)赋予总统“在我们政治体系中的独特地位”,使他能够或是要求他“坐在他那个位置上”[18]——这是纽斯塔特从哈里·杜鲁门那儿借来的一个他所喜爱的说法,用来表示一个工作基础,而不是正式占有一个官职。纽斯塔特对“正式权力”和“实际势力”做了区分,这清楚地表明,在他看来正式权力并不是有实效的权力。正式权力是强迫的权力,而纽斯塔特的著作所信奉的命题是:强迫的权力本身没有价值。假如总统相信他能依靠这种权力,那么它肯定会变成有害的权力。在纽斯塔特看来,只有把正式权力理解为说服工作中的一个辅助因素,或“说服过程中的附带因素”,它才是有用的。[19]
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1703378344 然而,是不是做出相反的假设,即劝说是强迫的辅助手段,才更加合理、更符合现实呢?虽然强迫的权力必须经常甚至总要辅之以说服,但是总统没有强制性权力,他的说服的权力也会被大大削弱。如果缺少引起畏惧的能力,对利益的理性诉求也会大打折扣。此外,就他必须说服(其重要性是得到公认的)而言,宪法不就是这样规定的么?由于宪法中划分和分享权力的特殊规定,说服(或讨价还价)是总统通常必须要做的事情,也是美国政治中的一种普遍现象。正如纽斯塔特所言,“命令权受到的限制,暗示着我们的政府的结构”;他把这种结构的源头追溯到宪法。最终必须被说服的人是谁呢?他们不就是那些掌握着宪法强制权的人么?因此,“实际势力”看来是以正式权力为基础。可是,纽斯塔特并不承认自己做出了重大让步,因为他稍后马上宣称,“权力的各种可能性不是来自[宪法的]字面理论”[20]。相应地,纽斯塔特把总统官职的潜在力量视为当然,它可以由最具忘我精神的人,借助于纽斯塔特本人的“字面理论”(literary theory),甚至不必借助于这种理论,而被激活。[21]一种潜在的教诲存在于宪法权力之中,它是政治家可以辨认出来的,或至少是可以呈示给政治家的。
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1703378346 纽斯塔特除了把执行权的正式力量视为理所当然以外,还忽略了它的形式弱点,从而也忽视了它的暧昧性。我们的政府结构中包含的“对命令权的限制”也意味着,形式的限制实施着真正的限制,迫使总统去讨价还价而不是去命令。此外,虽然纽斯塔特坚信需要一个强大的执行官,他却没有注意到执行一词的字典定义,没有考虑到执行别人的意志这种谦虚的伪装——最强大的总统尤其需要的伪装。他把形式上的执行官等同于宪法中规定的总统职位,但是正如我们所知,后者包含的权力超出了单纯的正式执行权。大概是由于宪法的设计,总统必须争取他的领导权,他也可以做出充当职员的选择,这或是为了逃避责任,或是为了给他扩张权力提供伪装。
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1703378348 纽斯塔特正确地强调了一个事实,即说服别人意味着使其相信有些事情符合他们的利益。但是,要想使说服获得成功,需要利用一种工具性的官职观,使人觉得总统本人不过是一种比他更重要、权位高于他的更强大力量的代表。因此,他不需要命令别人服从他的意志,只需恳求向他请愿的人对他必须做的事情给予同情。在政治科学中,“利益”这个概念掩盖着决断的行为,它是指某种需要服从的抽象而客观的、有别于意志或随意性的东西。我按照自己的利益而必须做的事情,使我不得不这样做,历来如此。这对你来说很糟糕,可你不是也能理解它吗?
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1703378350 至于总统的个人权力,通过经纪人的委任状而不是直接付款,往往更容易获得。纽斯塔特清楚这一点,所以他说“说服变成了讨价还价”[22],但是他没有说总统的形式弱点符合其个人权力的特点。人们不免纳闷,总统的个人权力到底是什么。纽斯塔特语焉不详,他没有说清楚,它是总统用来彰显自我的官职的权力,还是对私利的追求,他的官职的权力不过是这种追求的工具。在宪法规定的角色和马基雅维里式的自我扩张之间存在着模糊性,所以总统“在我们政治体系中的独特地位”无法确保他一心一意关心我们的整个政体。他有可能只在整体同他有利害关系的范围内服务于整体。这样一来,法治不就必然退化为得到执行官默许的执行的尊严吗?假如是这样的话,执行官就不仅是一个作为职员的领袖了,他更像一个用职员的幻象伪装起来的暴君。
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1703378352 假如把纽斯塔特的理论推向极端,那么总统的个人权力只能根据每个总统的风格,如同写传记一般加以描述。[23]因此,纽斯塔特的著作表面上是对总统权力的研究,其实可以理解为一部艾森豪威尔总统的评传。纽斯塔特赞成艾森豪威尔总统的前任杜鲁门对他的批评,后者认为这位将军是个对政治一窍不通的自大狂。[24]较为晚近的一本书,弗雷德·格林斯坦的《耍手腕的总统》(1982),没有直接评估个人领导权的凶险潜力,这大概是因为他虽然有党派倾向,还是被赞扬艾森豪威尔总统个人技巧的证据说服了。[25]
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1703378354 与纽斯塔特不同,格林斯坦认为,假如领导权表面上不像领导权,它往往更加有效:聪明的名望并非聪明本身。按格林斯坦的说法,艾森豪威尔有一种高超的技巧,他能够得到自己想要的东西,但让人觉得他并没有操纵结果。他事实上偷偷摸摸,却让人觉得他光明正大;他总在精打细算,却摆出一副只是交了好运的样子。为了做到这一点,艾森豪威尔利用其官职的形式规定,使自己看上去不偏不党。然而,是否也可以这样说呢:既然艾森豪威尔党派倾向的一般内容不可能总是藏而不露,他便利用其官职的非正式因素,达到这一官职在形式上假定能够达到的目的?公开的笑容掩盖着小动作,但是小动作也为公开的笑容创造条件。
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1703378356 总之,格林斯坦为我们介绍了形式权力和真实权力之间的复杂关系,它不像形式理论和真实行为之间的关系那样简单。总统作为国家首脑的正式的、非党派的官职,能够通过掩盖党派手段服务于党派目的,所以形式权力能够变为真正的权力。但是,隐蔽的党派手段一定要用来服务于不必隐藏的目的,即能够公开宣布或主张的、使艾森豪威尔取得选举胜利的目的。如果这样来理解,则真实的权力和形式的权力是一致的。
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1703378358 最近的另一本著作,即理查德·皮奥斯的《美国的总统制》,其优点在于很难把它列入形式主义/现实主义二分法中的任何一方。站在形式主义一方,皮奥斯要求为紧急状态下行使的特权制定更严格的标准,但他更像是在批准权力,而不是减少权力。他认为,紧急状态的出现次数超出正常范围,是因为总统的正式权力和非正式权力都太弱。[26]给予总统更多的正式权力,将减少对其非正式权力的需要。但是作为一个现实主义者,皮奥斯强烈感到宪法是总统的非形式权力的来源。皮奥斯断定,宪法明白无误地提到一些事务,但对另一些事务沉默不语。它对建立政府三个分支机构所做的说明,使它们能够在宪法制定者沉默不语的事情上有所作为。拥有庞大行政班子的总统,特别适合于填补这一空缺:“宪法没有言及之事,由总统宣布。”[27]因此,他的权力的现实没有得到宪法的描述,然而它取决于宪法中的描述。人们不能像纽斯塔特那样,划分出正式权力和实际势力。为了准确描述总统的实际势力,必须考虑宪法的“字面理论”。[28]此外,皮奥斯还注意到,宪法中的正式官职不仅一直被用来服务于党派,而且还制造党派——“总统派”和“国会派”。按孟德斯鸠的预见,他们在维护自己所喜欢的官职时,在一定程度上摆脱了另一些党派考虑。[29]
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1703378360 宪法的制定者是否在宪法中故意用沉默不语来补充其公开的规定,皮奥斯的著作没有做出清楚的说明。他写道:“宪法制定者是杰出的政治家,同时他们也是谨慎的起草人。”[30]皮奥斯并不想冒失地说:由于宪法的制定者都是杰出的政治家,所以他们也是审慎的起草人。因此我们一直搞不清楚,执行权的暧昧性是不是宪法设计的产物。然而,通过皮奥斯本人的“总统权力理论”[31],我们可以部分地明白,如何能够自觉地筹划这种暧昧性。
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1703378362 后来又出现了一种更有心理学意味的理论,它涉及对总统人格的揭示。在这种理论中,被假定为关键因素的是个人的人格,而不是总统的政治处境或他的宪法官职的要求。因此人们不免预期,执行官的更具有个性色彩的、令人担心的一面将得到强调,而法律的特点将受到贬抑。这种预期既没有完全落空,也没有完全得到满足。在这种理论中,人格被划分为各种人格,并且根据宪法制定者划定官职的形式主义,把它们定义为多种类型或角色。詹姆斯·巴伯在其颇有影响的《总统性格》一书中[32],区分出“主动—肯定”(active-positive)型人格,这是更为可取的总统类型,他在从事自己的工作时,摆脱了为权力而权力的强制性欲望。这种人格有着非常幸运的素质:根据定义,他是积极主动的,从而避免了巴伯所谓“消极—肯定”(passive-positive)型执行官的卑贱服从,也避免了“消极—否定”(passive-negative)型的安守本分。但是,既然他具有肯定精神,他也避免了“主动—否定”(active-negative)型的执行官因其愚蠢的英雄主义和华而不实的朝气蓬勃而产生的暴力嗜好。最后,“主动—肯定”型执行官得到巴伯的认可甚至鼓励,他纵情于自己对戏谑玩笑的爱好,他相信政治就是游戏。[33]
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1703378364 这种性格及其学术创造者的阳光明媚的民主乐观主义是颇为引人瞩目的。与他的人格比制度更重要这一前提相反,巴伯表面上承认,现代执行官既不能消极,也不能软弱无力。他相应地暗示说,软弱无力的执行者是强制性立法者的奴隶,他温顺地执行他们通过的法律,因而是通过效命于强者而变得强大。对巴伯来说,现代执行官必须更加强大。富兰克林·罗斯福无论如何不能被描述为软弱无力的人,他显然热爱政治。但是,他是否也喜欢做出那些只有强大的力量能够使其成为可能的严酷无情的决定,例如下令他的国家投身于战争呢?他是否喜欢用自己的政治手腕进行欺骗,就像他有时做的那样呢?[34]林肯那种伤感的挖苦,虽然是消极的,不是也博得了巴伯的喝彩吗?
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1703378366 就算必须有一个强大的执行官,对于领导国民参与游戏,他的强大也是不必要的,除非把游戏理解为一场比赛。在这种情况下,相信政治家的获胜欲望能够使他摆脱消极状态,但又不会让他产生危险的作威作福的欲望,那就太过分了。主动—肯定型人物纯粹是一种愿望,一种建立在心理学理论上的政治向往而已,这种人物如果不具备消极—否定型人物的“公民美德”,他就不可能约束自己当主子的欲望。此外,假如利用制度性限制,本着《联邦党人文集》第51篇的“必须用野心制衡野心”这条公理的精神,对这个总统加以制约,他就会变成一个主动—消极型的人物。
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1703378368 巴伯的著作能够走红,是因为心理学理论近来很时髦,还因为巴伯可以声称,他是在呼吁转向具有主动—否定型性格的理查德·尼克松。但是离巴伯最近的前辈是哈罗德·拉斯维尔,他的《权力和人格》(1948)一书也反映着——而且更加鲜明——一个不那么玩世不恭的主子欲望的问题。[35]拉斯维尔从不厌恶领会他的时髦观点的长远后果,他的主要优点在于他有着一种宏扬这种观点的不那么时尚的热情。他按照实情或可能的实情展示它们,大概用自己的冲锋号不自觉地发出了尖厉的警告。当他描述权力追求者的特征时,他并不回避无可避免的结论,即只有当权力的追求者统治了整个世界时,他们才会完全感到满足。[36]拉斯维尔毫不迟疑地说,他的政策科学的目标,从长远看就是“摆脱权力”[37]、摆脱政治,因为政治包含着——或不如说专注于——他用临床诊断的语气所说的“严重剥夺”。[38]
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1703378370 但是就短期而言,拉斯维尔要通过促进民主人格,去制约和惩戒那种放弃社会关切、沾染上不健康的否定精神的权力。拉斯维尔大体上更喜欢政府中的“鼓动家”类型,他们敏于变革,在危机中具有灵活性,对多样性给予宽容;而不喜欢“官僚”,他们对整齐划一的强制性欲望掩盖着其回避责任的欲望。[39]鼓动家就像巴伯的主动—消极型总统一样,倾向于成为强大的执行官,虽然不是十分强大。不过,他也是执行别人的意志,此乃执行制度的本质,这种观点笨拙而引人瞩目地限制为替代这种观点而随意设计出来的心理构造——仿佛大自然承担起了提供适合于民主领袖的灵魂的任务。[40]
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1703378372 暂不考虑美国的总统制,我们发现还有维尔和格温的两本大作,讨论的都是分权学说的历史。我们在这里再次看到了执行权的暧昧性。两位作者都坚信,必须把分权理论理解为是与混合制或制衡制的宪政这一观念联系在一起的,或者如他们所说,与这种观念难分难解。[41]这种混合政体似乎正是由执行权问题造成的。按他们的看法,由于分权是建立在功能分析上,并且由于执行的功能被认为服从于立法的功能,结果便是软弱无力的执行官。但是,这些权力除非有足够的力量相互抗衡、维护自身,从而保持独立性,否则它们在运行时便不能维持分立状态。既然如此,就需要一个强大的执行官。显然,对“执行”权的任何正式的字典定义或功能主义定义,都不能为它提供与立法权平等的地位,所以只能用混合制或制衡制的宪政来确立和论证这种补充性或非正式的现实。它只要求一种非正式的功能混合或制衡,而无需对这些功能做出正式的界定。因此,为了保障实际的分权,分权学说必须超越它为分权提供的正式辩护,必须把握某种广义的、非正式的执行权观念。大体上得到了理解的对这种必然性的承认,导致了分权和混合制宪政的融合。相应地,在思考分权学说的历史时,需要特别强调执行权。
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1703378374 执行官的形式与现实
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1703378376 假如我们同意,软弱的执行官和强大的执行官是持久且无所不在的现象,假如今天他们形影不离,那么我们便可以说,他们是相互依存的。[42]执行权是现代政府的典型特点,在这种政府中可以看到形式与现实之间有一定的距离。这是怎么回事呢?现代政府声称代表全体人民,可是实际上有些人比另一些人得到了更好的代表;它自称民主政府,然而它实际上是寡头制的或精英主义的;它自称立宪政府,可是超宪法的机构,例如政党,在实际操纵着它;它自称仅仅是“追求幸福”的工具,可它实际上却在培育一种幸福观;它自称具有普遍性,可实际上它只有在某些条件下才能运行;它的人民自称公民,可是他们其实仅仅是选民;它的领袖自称执行官,可他实际上是统治者。
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1703378378 这种状况太显著了,以至于今天我们倾向于认为,形式必然同现实分离。然而我打算证明,现代政府的这种特点,不管是自由主义还是非自由主义的政府,是故意设计出来的。它的起源可以从自由主义宪政中找到,在这种政体中,宪法的形式被展示于公众的眼前,而它们运行所必需的马基雅维里式的实践,则被隐藏起来了。
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1703378380 我前面说过,软弱的正式执行权是强大的非正式执行权的助手。吉本在解释奥古斯都皇帝制定的政策时,在他的历史著作的第一页写道:“罗马元老院似乎拥有至高无上的权威,把政府的全部执行权都转移给了皇帝。”[43]他的意思是,真正的统治权(皇帝)表面上代表假设中的统治权(元老院)采取行动。可见从早期以来,执行权的概念似乎就没有软弱的含义,而只有软弱的表象,它自身的力量好像是从另一个机构的力量汲取过来的:一副隐忍的假面目,与行之有效的活动、与“éminence grise”(权臣)结合在一起。因为把它附加于一个人的权力,是去隐瞒它或贬低它,“执行”别人的意志这种司空见惯的借口,无论多么容易识破,对于自认为不可能受到愚弄的人来说,一点儿也不会引起厌恶。随着时间的推移,他逐渐赞赏自己的“执行人”的谦恭,正如他从运用自己的权力中得到享受一样。其实,自由民主国家的现代公民有着一种执迷不悟的乐趣,他们津津乐道地指出一些诡计,他们并没有被它所骗,仅仅是受它的统治而已。我们现代的政治科学,除了表达一些俗套的愤怒,没有传达任何令人惊奇的见识,它所提供的发现,只是为了维持公民的好奇心。甚至我们最强有力的当代政治家,也仅仅自称人民的管家,他们发现,除此之外不再多言,对他们既有用,也必不可少。[44]
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1703378382 但是,思考一下强大的执行官对软弱的执行官的协助,指出另一个显而易见的现象,也是必要的。假如软弱的执行官唯唯诺诺,强大的执行官则是勇敢而张扬的。强大的执行官不遮遮掩掩,而是有着创造者和培育者的形象,有着充满阳刚之气和令人难忘的控制力的形象,这恰恰是因为这种现象很罕见。他的工作常规被不可预见的政策变动所打断,这种变化然后又由现代民主国家中老练的廷臣——记者、评论家和政治科学家——做出解释。强大的执行官,大可以被视为对感官刺激有着一种令人迷惑的嗜好,他热情地抓住一个政治事件不放,为了自己的好处而对它大事夸张;他甚至可以制造事件,他是纽斯塔特所说的“首创精神”的大师,是启动新事物的动力源——为了自己而设计,把惊奇留给别人。[45]他一般不会怯于发出警告,或是有力地提醒别人认清这事或那人的真面目。他的沉醉因他受到惩罚而变得甜蜜,他的主动—肯定性的笑容因他偶然表现出的主动—否定性的蹙眉而得到强化。然而,所有这一切的目的,不仅是为了提升软弱的执行官(一个丑角式人物)的自我,也是为了使合法的执行更加从容、更少压迫性。瞬间发出的一声咆哮或出击,如果是出于精心的选择,可以排遣受压抑的情绪,缓解无所不在、令人疑惑的畏惧,从而让胆大妄为的人不再作声,让大众感到满意。
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1703378384 这种结果对于自由的政府,要比对于专制政府更加有益,因为任何政府的必要索取,都会给自由政府带来比专制政府更大的危险和耻辱。消除自由的人民难免会对政府感到的仇恨,可以减少他们对自己必须承受的必要索取的抵抗。此外,一次性的迅速打击,也总会令人印象深刻,而且几乎感觉不到痛苦。当这些想法被故意用来解释“节约暴力”[46]——也可以用断言人的暴力天性加以反对——时,即可看到强大的执行官使软弱的执行官成为可能。强大的执行官的权能,使政府能够脱离古典意义上的“统治”,变成一种范围和野心受到更多限制的事物——即现代意义上的“代表”,它使政府成为人民的仆人。[47]也可以把它称为“人民的管家”,因为人民的意志的强大执行官,从原则和意向上说,是人民的一个软弱的统治者。
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1703378386 因此,执行权的暧昧性,必须被理解为不是反映着两种对立的相反概念,而是有着两种面目或方面的同一个东西。[48]我们的眼光必须超越强大的总统和软弱的总统——例如西奥多·罗斯福和威廉·霍华德·塔夫托——之间的差别,寻找一个把两者统一起来的执行权观念,它反映在一个简单明了的真相之中,即两者占据着同一个官职。能够让这两个人生存、让他们感到满足的官职,具有什么性质呢?巴伯的心理学理论未能认识到一个事实,他自豪地提出来的人格矩阵,并不是一项发明,而是一种官职本身的设立。心理学的现实主义者,是用别人的创设来构造他们的现实的。如果能把执行官描述为主动的或被动的、肯定的或否定的,这是因为那个官职本身涵盖着行为。可见,仅仅是由于官职创设者的设计,才使得这种描述看起来符合我们从总统性格中观察到的现象。
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1703378388 这个官职的统一性,意味着存在一个理想执行官的可能性,虽然这是一种遥远的可能。此人将把这一官职所固有的暧昧性综合于自己身上,在必要和适当的时候让它或隐或现。他的知识(其中的一部分内容是知道如何宽恕别人的无知——因为执行官通常不是过于软弱,就是过于强大,而不会既软弱又强大)将包含着执行权学说,在为那两个方面的分离辩护的同时,又把它们统一起来。在分离时,这两个方面证实了软弱的正式权力与强大的非正式权力之间的鸿沟。但是,当它们在假设性的完美状态中结合在一起时,这一官职的形式的暧昧性,将导致执行人行为的真实的暧昧性。这一假设性的结果暗示着,在正式权力和真实权力的关系中,存在着一个迄今未解开甚至未被认识到的谜团。在我们已经做过概述的文献中,我们看到一个正式的执行官和一个非正式的执行官,我们窥见到他们之间的关系的复杂性。然而,没有任何学者把这种关系作为他们的讨论主题,或回答下面这个简单的问题:正式的执行权仅仅是真正的执行官的伪装呢,还是真实权力的原因?
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