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博丹警告说,君主最好不要像暴君那样行动。他们倘若这样做,他们的臣民就会造反,他们的国家将遭到毁灭。君主必须加以警惕的,是冒犯自己的臣民,而不是冒犯上帝。他们执行上帝的法,不受自称以上帝名义行动的另一些世俗权力(博丹指的是教会)的干涉。因此,博丹把主权者刻画成一个强大的执行人,他的任务不是严格地担任上帝的代理人,而是去做上帝想让他做的事情(《共和六书》I.前言,12—14)。在此,他与马基雅维里所说的摩西没有什么两样,虽说他仅仅是上帝的执行人,但是他运用自己的品质采取行动,他实施自己的设想。人类由此而被上帝授予主权,遵循着与君主可以精明地盗用主权的相同条件。
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然而,博丹的主权者不是马基雅维里的新君主:他既更加极端,又有所不及。较之马基雅维里尊重政治歧见的态度,博丹更加极端,因为他非要提出那个简单而又普遍的主权问题:“一个国家的绝对而永久的权力”(《共和六书》I.8.179)。谁是主权者的问题,必须摆脱一切政治争论,提升到亚里士多德的政治科学严肃看待的党派主张之上。亚里士多德评估这些主张,马基雅维里也在它们背后看到了君主和人民之间的复杂关系,而博丹只想知道谁位于顶端。他不提君主政体和共和政体,只从主权机构这个意义上,讨论原生性的国家(较之马基雅维里,他也从更加非人格的意义上使用“国家”一词)。亚里士多德用“城邦政制”(polity,指政体)这个原生性概念去改进所有的政体,而博丹则把“国家”一词作为首要的政治标签。他说,没有龙骨这种“形式”的船不是船,所以也不存在没有最高权力的国家(《共和六书》I.2.41;参见I.前言,9—10)。[240]亚里士多德也许要搞清楚,哪种类型的船或共和国具有这种形式,马基雅维里也许要知道它是谁的形式,可是对博丹来说,主权的形式就是任何人要它具有的任何样子。它的抽象性是它的首要本质。国家必须是“un seul”(一个独一无二的存在)(VI.4.178),然而它不是马基雅维里的“uno solo”(单独一人)、一个真实而自私的人。与后来的霍布斯不同,博丹没有假设主权者可以是一个虚拟的人(artificial person)。然而他确实试图保留人与主权者的主权之间的区分。[241]虽然他坚持国家的抽象的惟一性(oneness),可是在《国家六论》第二卷里,他确实对国家做了分类,不过相对于主权而言,任何类型都是次要的,正如第一卷所解释的那样,主权不属于任何类别。我们今天能够轻易谈论非人格的国家或主权者,它既没有类型,也不属于任何类型,乃是一项激进的创见的成果,这是由博丹肇其端,又由霍布斯完成的。[242]
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不像马基雅维里的新君主那样激进的,是博丹的主权者的法制(legality)。[243]正是它的抽象性,允许并要求从马基雅维里对个人武力的依靠,退而依靠法律的普遍权威。但是法律的普遍性不是在任何实际的法律中发现的(虽然博丹在讨论基督教十诫的具体律法时遇到了困难。见I.8.214,221—22)。只有当主权的主要特征是立法权,即制定法律的权力时,主权才能够成为法律上的主权(I.10.306)。对亚里士多德来说,慎思是主权之所在,而在博丹看来,立法才是主权之所在。博丹不时攻击亚里士多德,所以谁也不会误认为他是亚里士多德主义者;[244]他尤其批评亚里士多德把主权置于慎思这种十分不确定的因素之中(III.2.46;3.73)。如果非要一个慎思的人,那么立法权肯定无所归属。更安全更可靠的做法是找到一个发号施令的人。因此,法律就是命令,命令不仅是法律的必要特征(正如阿奎那所说,法律必须有人颁布),而且是定义它的充足条件,不必考虑被引入立法的慎思或理性的水平。不言而喻,主权者在发布命令时必须拥有武装:“主宰军队者即国家的主人”(IV.1.30)。可见,马基雅维里所说的武装相对于法律的优先性,与其说被颠倒了过来,不如说被掩盖了。
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我们的现代法治肯定立法权至高无上。为了使法治区别于武力统治,我们不像古典政治科学那样,主张法律是理性的或习惯的,或两者兼而有之。我们放弃了这些特性,是因为它们含糊不清,或是能够造成麻烦。但是为了避免让马基雅维里所建议的暴力和欺诈来统治我们,我们诉诸权力的概念,它或者是主权,或者是一个主权实体内的宪政主义竞争者。博丹尚不能算是一个研究完整意义上的权力的学问家——我们仍有待于从霍布斯那儿理解这种权力——但是他以人类主权的学说为这种理论家奠定了基础,这种主权是由上帝授予的,或者说,它可能是由上帝授予的,也可能是从上帝那儿拿来的。博丹不像霍布斯那样看重理论,他既不是经院派人士,也不敌视法律人(I.前言,17—18)。作为一名“策士”,他用君主的语言跟他们交谈,他用具体的事例,而不是十全十美的三段论。此外,博丹还在一本过于冗长、忙碌的政治家无暇阅读的著作中,把政治家的推理方式介绍给了学者和法律人士,规劝他们别再用自己的专业活动点燃宗教热情。
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假如主权者是一个强大的执行官,他的立法是在执行上帝的法或自然法,那么他的官员就是软弱的执行人,必须服从他的命令。马基雅维里的秩序是由不同寻常的范式赋予活力,这种范式使上帝的律法不能阻碍品质优秀的君主,而博丹则要建立主权者对包括学院(是指教会?III.7)在内的潜在竞争者的权威。[245]他把所有的官员一概称为“单纯的执行人”(simples exécuteurs),虽然他通过区分能力平庸者和超常者(譬如独裁官),引入了灵活性。博丹尤其不主张用马基雅维里式的以下方式去操纵恐惧:新君主需要利用暴力和恐惧(IV.1.27);君主要审慎精明地不亲自处决叛乱者;把赦免作为介于温和与残忍之间的手段(III.7.199);运用公众指控权让官员产生畏惧的好处(IV.4.114);施予恩惠宜细水长流、伤害则要一举完成的聪明(V.4.117)。
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但是,不同于马基雅维里的令人难忘的执行[处决](参见III.5.143),博丹提供的是主权者的威严,所以他把尊贵身份的作用提升到恐惧之上。因此他能够宣称,长官的惩罚不是因为自己受到的侵害,而是因为(或者更是因为!)国家受到的侵害所进行的报复(III.5.137)。对马基雅维里来说,主权就是主权所做的事情,君主通过显示君主威严的行动,使自己成为君主(他没有说过“主权者”)。但是在博丹那儿,由这些行动构成的主权退化成了它们的潜能,退化为法权(legal rights)。主权者的威严是采取令人恐惧的行动的法权,所以它们不再那么令人恐惧,因为它们是可以预见的。所以说,博丹的主权者是“in potentia”(潜在的)强大执行官,是在霍布斯的科学中变为权力的因素的法制版。
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博丹在《共和六书》第一卷断定,政治的第一要件是一个法律上的主权者(legal sovereign)。但是,这个法律上的主权者是否也是事实上的主权者呢?假如马基雅维里的君主从事实上的君主被抽象化为一个法制中的君主,由此而被法制化,他还能够保住自己吗?对博丹来说这是个难题,而且我们就会看到,在霍布斯那儿,这个难题更为突出。博丹在阐述他的实行法制的主权者时指出,说主权者拥有做恶的权力,这种说法本身就是一种罪恶;主权者在做恶时,这种行为不是一种权力,而是无能、懦弱和愚蠢(I.8.222)。博丹由此否定了暴君享有主权,而且不同于马基雅维里,他坚持王权政体和暴政之间的区分。
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但是,假如采取行动意味着采取好的行动,那么它对于博丹做出有关主权者的行为的法律论证来说就有所不足了。博丹为了法律而放弃事实之后,他必须再次回到事实的领域。他必须向主权者说明,为了使他自称不是暴君的声明站得住脚,如何采取好的行动。这就是博丹在其著作的后半部分所做的事情,它始于第四卷。博丹在这里讨论了使主权者掌握权力的“règles politiques”(政治原则)。[246]他虽然以马基雅维里式的细致态度分析了阴谋,并且建议利用马基雅维里式的技巧,但是他更加强调稳定而不是创造,更加强调生长而不是更新。马基雅维里的必然性是人的品质的促进者;博丹的必然性几乎是人的品质的决定因素。他像孟德斯鸠一样,提供了一种气候学说,用来解释自然如何影响主权者的成功(V.1)。
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博丹的著作是法律形式主义和政治智巧(political shrewdness)的奇怪结合,它介于霍布斯和马基雅维里之间。我们可以发现它的不足,因为在我们看来,博丹打算结合在一起的因素仍然存在着冲突。不过,也许是因为我们已经接受了霍布斯,我们才会这样想,他以更科学从而也是更激进的形式,提供了同样的结合。[247]霍布斯提供了一种把主权者的权利与自我保存的权利——即人人都能成为他自己的马基雅维里的权利——结合在一起的论证。
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有人引用历史学家查尔斯·麦基尔万的话说,“享有神授权利的主权的最终产物,就是国家的理由”。[248]也许反过来说更有道理:享有神授权利的主权,是国家的理由的产物。博丹没有谈到国家的理由,但是他分享着这个概念的非人格的、经院学派的含糊性。他坚持认为,君主受自然法和神法(或自然神的法)的约束,然而正是由于这些法,君主不受人法的约束。君王的神授权利在十七世纪的波舒哀和菲尔默的学说中达到顶点,但是正如昆廷·斯金纳所说,它们的基础是由博丹的主权学说奠定的。[249]
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这种主权与博丹之后不久人们便开始谈论的国家的理由,在效用上没有多少差别。博丹的主权者是一个立法者,他享有不对以往的立法负责的权利:他是被纳入法制的马基雅维里的新君主。当把国家的理由运用于一个非人格的国家时,它是对马基雅维里的劝言或训诫的辩护。在马基雅维里的著作中,“stato”一词总是指某个人的国家——一个君主、寡头集团或人民的国家。在马基雅维里之后,在博丹那儿,“国家”开始用来表示一个非人格的实体,它不属于任何人,就如同我们今天的用法一样。为了国家而做践踏道德的事情,获得了道德的赦免,因为这种行动不再是自私的。当然,它们是被普遍化了的自私,因为国家其实是属于某些人的。
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乔万尼·波特罗是第一个也是最主要的一个从道德上赦免国家的理论家。在《论国家的理由》(Of the Reason of State,1589)一书中,他既同“丧尽天良的”马基雅维里保持距离,同时又为自己的读者提供了马基雅维里主义,即在具体事务中以讲规则的形式发挥作用的马基雅维里式的精明。[250]例如,波特罗说,在执行事业时,行动迅捷要比武力重要得多;故在征求意见时要找审慎的人,在执行时则要找充满热情的人。[251]波特罗说,既然国家的理由关系到超出普通志向和想像的事,所以不能把它简化为“寻常的和一般的理由”。[252]后来霍布斯所做的正是这一简化工作,他表明,基于对自然状态的思考,寻常的理由将认可一个非人格的国家的最高权力,由此而同有别于寻常理由的国家的理由取得了一致。霍布斯使我们能够把国家的理由打发掉。或者,现代的执行权学说是在忐忑不安地同它亲近?
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霍布斯和宪政主义者
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现在我们已经知道,执行权的发明不是一下子完成的,而是分阶段完成的。在它的发展接近于完成,当这种新的学说创建了一种新制度即美国的总统制时,汉密尔顿在《联邦党人文集》中给自己确定的任务是,反驳“一个强有力的执行官与真正共和制政府的精神不相容”的观点(《联邦党人文集》70)。在我们今天,自由政府是共和制政府,或像英国那样,是披着很容易戳穿的君主制外衣的共和制政府。在汉密尔顿的时代,这种一致性尚不是事实,它仅限于一种主张。共和政体仍然需要证明,在自由这件事上它的主张优于君主制的对立主张。做一个共和派,不是一种抽象的或没有争议的偏好,而是意味着成为反对君主政体的共和派的一员。
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那么,怎样才能说服一个优秀的共和派,在与其党派精神保持一致的情况下,不但接受君主政体的一个方面,而且接受君主政体本身呢?对于这项理论的和论辩的任务,古典共和主义(大体上可以把它定义为前美国的共和主义)是无能为力的。古典共和主义是党派的共和主义,而党派性是个问题,不是一个解决方案。古典共和主义必须不仅从可疑的共和主义者汉密尔顿,而且从他之前的自由主义哲学家那儿,学习非党派的新共和主义,后者使“中庸的”英国君主政体成为他们的自由政府的楷模。[253]在这些人中间首推洛克和孟德斯鸠,而在他们两个人中间,洛克是现代执行权的创始人。
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不过,洛克在他的创新中得到了两个政治哲学家的帮助,他们多少算是自由主义者,虽不是十足的自由主义者——马基雅维里和霍布斯。因此,现代共和政体既然接受洛克的发明,也就承认了非自由主义和非共和主义的综合影响。现代共和政体不是把君主政体当作敌人进行攻击,而是吸收它,把它变成自身的制度。在这样做时,它们必须向那些不是党派共和主义者的思想家学习,以便缓和它们对君主政体的敌意。但是近年来,有些学者打算证明共和主义对现代政府的影响,于是置共和主义的一种转变于不顾,这一转变集中体现于共和主义者对执行权的认可——最初疑虑重重、不久就成了自愿甚至热情的认可。这一转变的出现是与共和精神的思想与感情对立的,并且不是由共和主义者发起的。
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假如不这样理解,那么在执行权学说的发展中把霍布斯置于如此显赫的位置,可能就是错误的。因为与博丹相比,霍布斯甚至更坚定地断言和论证,共和政体的最高权力必须是不可划分、不能分割的,对于这一点,哪怕最有良心的读者也不可能怀疑,最糊涂的读者也不会视而不见。因此,按霍布斯的观点,分立的执行权根本不可能存在或不应当存在。当他说主权不可分割时,他不仅反对我们今天的宪政主义观念和实践,而且反对当时的宪政主义观念和实践。
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可是,这种绝对主权的极端学说包含着一个悖论,对无论当时还是现在阅读霍布斯著作的任何人来说,它都是显而易见的。霍布斯的人为的主权(artificial sovereignty)的绝对性,是从自然状态下每个人的绝对的自然主权(natural sovereignty)中推导出来的,在这种状态下,每个人对一切东西享有权利,并且从这个意义上说是自由的。按霍布斯的观点,政府的最极端的主权来自于个人的最极端的自由。个人的自由必须为政府的主权让路,后者是由个人自由的同意赋予的,因此在自然个人身上具有同一性的主权和自由,在霍布斯的国家中便表现出关联性(和对立性)。在霍布斯看来,权力和自由不是对头,而是相互依存的同伴;权力从起源上说依靠自由,而自由为了避免悲惨的处境,也要依靠权力。这种有着悖论性质的结合,给试图加强共和主义自由的共和派带来了希望。霍布斯尽管拒绝支持执行权分立的观点,却为这种制度铺平了道路。为了理解他是如何做的,我们必须看看他与他的前辈对执行的思考有何不同。
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对马基雅维里来说,针对罪犯执行法律的行动,变成了一件政治工具。按他的看法,“esecuione”(执行/处决)是一种令人难忘的惩罚,必须用它使每个国家一次次得到更新。如果这种行动令人吃惊,而不是法律程序的正常结果,那么它所引起的有益的恐惧和诧异也会得到加强。马基雅维里没有自称发明了这种摆脱法律的政治执行观,然而他大概是为这种观点背书的第一位政治科学家。霍布斯没有这样做,尽管他坚信绝对主权。他超越博丹,阐述了一种自然法的一般学说,使一切执行的行为都是在执行一种法律,即自然法,而不是一种令人难忘的、非法的、可疑的司法行为。同时,他比博丹走得更远,阐述了一种有关权力的一般学说,使权力的运用成为有规则的,并且是人人可见的,而不是一直藏而不露,直到它令人吃惊地现身。
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但是,霍布斯同意马基雅维里的观点,执行不是个从属性的问题。在这一点上,他不同于他那个时代,即1640年代和1650年代的一批可以称为“宪政主义者”的作家:约翰·弥尔顿、约翰·萨德勒、菲利普·亨顿、马夏蒙·尼达姆、约翰·利尔本、伊赛克·佩宁顿、亨利·凡纳爵士、乔治·劳森和查尔斯·达礼逊。[254]这些作家看法各异,在英国内战期间,从议会派和保皇派双方都可以找到他们。但他们在分离执行权和立法权的必要性上看法一致。就像法国的“策士”一样,由于看到当时的宗教政治充满幻想,他们竭力想让人类的统治与完全受神权左右的状态保持距离。所以他们主张立法权(即人类立法权)拥有主权或准主权,它享有不受神法左右的一定自由,这样在实践中统治权将掌握在政治家而不是神学家手中。
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但是,一旦这些作家以不同的方式确立了立法权至上的地位,或立法权在不精确、无法更正的神法之下进行统治的机会,他们便拒绝了博丹的绝对主义政体。他们发现,为了明确立法者为法治服务,杜绝野心家的暴政,必须区分执行和立法。不进行这种区分,主权和暴政之间的区别也将不复存在——立法权和执行权掌握在同一个人手里就是暴政,因为法律将屈从于立法者的私人目的。分权的目的,是通过否定执行人有制定法律的权利,通过阻止立法者过多地插手具体事务,使法治得到维护。然而它的作用是让执行者服从立法者。有时这种结论体现在共和政体的方案中,有时是从“混合君主制”中寻找解决方案。
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执行权和立法权的分离,很容易被用来制服或约束国王。约翰·弥尔顿在他的小册子《偶像破坏者》(Eikonoklastes,1649)中说,“在所有明智的民族中,立法权和司法部门对该权力的执行,一般都作了划分,由不同的人掌管;不过,前者是上级,后者服从。”[255]弥尔顿假定国王执行法律,所以他不应对制定法律享有否决权。约翰·萨德勒在《王国的权利》(Rights of Kingdom,1649)一书中,发现王国中存在着三个等级——原始的权力、司法权力和执行的权力[256]——它们分别代表平民、贵族和国王;在这里,国王也被贬低为“纯粹的”执行人。在《论君主制》(A Treatise of Monarchie,1643)一书中,菲利普·亨顿讨论了两种权力:建构的(architectonic)或立法的(nomothetical)权力,和长官的(gubernative)或执行的权力,前者是至高无上的。在他看来,既然英格兰是“混合君主制”,所以它的最高权力也必须是混合制的,国王除了执行权以外,必须拥有一定的立法权。亨顿提到了“执行的速度和隐秘性”,以及“尽快办理极为困难而重大的事务的权力”,以此证实了他对执行人之扩张性的赞赏。然而,他无法为此想出正当依据,依然被立法权至上和君主制的实践能力之间无法解决的矛盾所困扰。[257]
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马夏蒙·尼达姆在《自由国家的优越性》(Excellencie of a Free State,1656)一书中断定,政治的首恶之一,就是允许立法权和执行权保留在“同一些人手里”。他说,执行权来自立法权,通过后者的授权,可以把它交给一人或多人,以便管理政府。因此,除了国家危在旦夕的非常时刻,国王仅仅是执行人。[258]虽然尼达姆多次提到马基雅维里,但是他没有做出马基雅维里那样的让步。一本匿名小册子《共和国的真相》(A True State of the Case of the Commonwealth,1654),很可能也是出自尼达姆之手,为奥利弗·克伦威尔的《政府指南》(Instrument of Covernment,1653)做了解释和辩护。其中说道,立法权和执行权的分离是自由和良好政府的奥秘所在。必须使这些权力保持分离,使它们出自不同的渠道,除非是在“暂时的非常时刻”。[259]
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分立的执行人,也可以作为制约克伦威尔和议会双方暴政倾向的手段加以提倡。因此,平均派,即《人民的同意》(Agreement of People,1648)的作者们,对议会的囚禁令表示不满,抨击它混淆了执行权和立法权。曾经受到囚禁的约翰·利尔本在1649年说,“[下]议院……根本没有被授予执行法律的权力,它只被授予了制定法律的权力。”[260]伊赛克·佩宁顿认为,执行是法律的生命。然而使执行最为确当的,是为执行者规定的“正确规则或方式”。执行者显然是服从者,但是更高的立法权不应插手其间。所以,亨利·凡纳爵士在1656年抗议克伦威尔统治不当:执行权应当有别于立法权,但它也是服从的权力。[261]
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按格温的观点,权力分立是十七世纪共和派的一项发明。[262]但是这些共和派没有解决一个问题:如何既让权力分立,又让其中之一,即立法权,明确处于——按共和派的观点——上级的位置。正如汉密尔顿所说,这个问题的解决,被留给了1787年的美国共和主义者。
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