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不过,洛克在他的创新中得到了两个政治哲学家的帮助,他们多少算是自由主义者,虽不是十足的自由主义者——马基雅维里和霍布斯。因此,现代共和政体既然接受洛克的发明,也就承认了非自由主义和非共和主义的综合影响。现代共和政体不是把君主政体当作敌人进行攻击,而是吸收它,把它变成自身的制度。在这样做时,它们必须向那些不是党派共和主义者的思想家学习,以便缓和它们对君主政体的敌意。但是近年来,有些学者打算证明共和主义对现代政府的影响,于是置共和主义的一种转变于不顾,这一转变集中体现于共和主义者对执行权的认可——最初疑虑重重、不久就成了自愿甚至热情的认可。这一转变的出现是与共和精神的思想与感情对立的,并且不是由共和主义者发起的。
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假如不这样理解,那么在执行权学说的发展中把霍布斯置于如此显赫的位置,可能就是错误的。因为与博丹相比,霍布斯甚至更坚定地断言和论证,共和政体的最高权力必须是不可划分、不能分割的,对于这一点,哪怕最有良心的读者也不可能怀疑,最糊涂的读者也不会视而不见。因此,按霍布斯的观点,分立的执行权根本不可能存在或不应当存在。当他说主权不可分割时,他不仅反对我们今天的宪政主义观念和实践,而且反对当时的宪政主义观念和实践。
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可是,这种绝对主权的极端学说包含着一个悖论,对无论当时还是现在阅读霍布斯著作的任何人来说,它都是显而易见的。霍布斯的人为的主权(artificial sovereignty)的绝对性,是从自然状态下每个人的绝对的自然主权(natural sovereignty)中推导出来的,在这种状态下,每个人对一切东西享有权利,并且从这个意义上说是自由的。按霍布斯的观点,政府的最极端的主权来自于个人的最极端的自由。个人的自由必须为政府的主权让路,后者是由个人自由的同意赋予的,因此在自然个人身上具有同一性的主权和自由,在霍布斯的国家中便表现出关联性(和对立性)。在霍布斯看来,权力和自由不是对头,而是相互依存的同伴;权力从起源上说依靠自由,而自由为了避免悲惨的处境,也要依靠权力。这种有着悖论性质的结合,给试图加强共和主义自由的共和派带来了希望。霍布斯尽管拒绝支持执行权分立的观点,却为这种制度铺平了道路。为了理解他是如何做的,我们必须看看他与他的前辈对执行的思考有何不同。
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对马基雅维里来说,针对罪犯执行法律的行动,变成了一件政治工具。按他的看法,“esecuione”(执行/处决)是一种令人难忘的惩罚,必须用它使每个国家一次次得到更新。如果这种行动令人吃惊,而不是法律程序的正常结果,那么它所引起的有益的恐惧和诧异也会得到加强。马基雅维里没有自称发明了这种摆脱法律的政治执行观,然而他大概是为这种观点背书的第一位政治科学家。霍布斯没有这样做,尽管他坚信绝对主权。他超越博丹,阐述了一种自然法的一般学说,使一切执行的行为都是在执行一种法律,即自然法,而不是一种令人难忘的、非法的、可疑的司法行为。同时,他比博丹走得更远,阐述了一种有关权力的一般学说,使权力的运用成为有规则的,并且是人人可见的,而不是一直藏而不露,直到它令人吃惊地现身。
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但是,霍布斯同意马基雅维里的观点,执行不是个从属性的问题。在这一点上,他不同于他那个时代,即1640年代和1650年代的一批可以称为“宪政主义者”的作家:约翰·弥尔顿、约翰·萨德勒、菲利普·亨顿、马夏蒙·尼达姆、约翰·利尔本、伊赛克·佩宁顿、亨利·凡纳爵士、乔治·劳森和查尔斯·达礼逊。[254]这些作家看法各异,在英国内战期间,从议会派和保皇派双方都可以找到他们。但他们在分离执行权和立法权的必要性上看法一致。就像法国的“策士”一样,由于看到当时的宗教政治充满幻想,他们竭力想让人类的统治与完全受神权左右的状态保持距离。所以他们主张立法权(即人类立法权)拥有主权或准主权,它享有不受神法左右的一定自由,这样在实践中统治权将掌握在政治家而不是神学家手中。
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但是,一旦这些作家以不同的方式确立了立法权至上的地位,或立法权在不精确、无法更正的神法之下进行统治的机会,他们便拒绝了博丹的绝对主义政体。他们发现,为了明确立法者为法治服务,杜绝野心家的暴政,必须区分执行和立法。不进行这种区分,主权和暴政之间的区别也将不复存在——立法权和执行权掌握在同一个人手里就是暴政,因为法律将屈从于立法者的私人目的。分权的目的,是通过否定执行人有制定法律的权利,通过阻止立法者过多地插手具体事务,使法治得到维护。然而它的作用是让执行者服从立法者。有时这种结论体现在共和政体的方案中,有时是从“混合君主制”中寻找解决方案。
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执行权和立法权的分离,很容易被用来制服或约束国王。约翰·弥尔顿在他的小册子《偶像破坏者》(Eikonoklastes,1649)中说,“在所有明智的民族中,立法权和司法部门对该权力的执行,一般都作了划分,由不同的人掌管;不过,前者是上级,后者服从。”[255]弥尔顿假定国王执行法律,所以他不应对制定法律享有否决权。约翰·萨德勒在《王国的权利》(Rights of Kingdom,1649)一书中,发现王国中存在着三个等级——原始的权力、司法权力和执行的权力[256]——它们分别代表平民、贵族和国王;在这里,国王也被贬低为“纯粹的”执行人。在《论君主制》(A Treatise of Monarchie,1643)一书中,菲利普·亨顿讨论了两种权力:建构的(architectonic)或立法的(nomothetical)权力,和长官的(gubernative)或执行的权力,前者是至高无上的。在他看来,既然英格兰是“混合君主制”,所以它的最高权力也必须是混合制的,国王除了执行权以外,必须拥有一定的立法权。亨顿提到了“执行的速度和隐秘性”,以及“尽快办理极为困难而重大的事务的权力”,以此证实了他对执行人之扩张性的赞赏。然而,他无法为此想出正当依据,依然被立法权至上和君主制的实践能力之间无法解决的矛盾所困扰。[257]
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马夏蒙·尼达姆在《自由国家的优越性》(Excellencie of a Free State,1656)一书中断定,政治的首恶之一,就是允许立法权和执行权保留在“同一些人手里”。他说,执行权来自立法权,通过后者的授权,可以把它交给一人或多人,以便管理政府。因此,除了国家危在旦夕的非常时刻,国王仅仅是执行人。[258]虽然尼达姆多次提到马基雅维里,但是他没有做出马基雅维里那样的让步。一本匿名小册子《共和国的真相》(A True State of the Case of the Commonwealth,1654),很可能也是出自尼达姆之手,为奥利弗·克伦威尔的《政府指南》(Instrument of Covernment,1653)做了解释和辩护。其中说道,立法权和执行权的分离是自由和良好政府的奥秘所在。必须使这些权力保持分离,使它们出自不同的渠道,除非是在“暂时的非常时刻”。[259]
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分立的执行人,也可以作为制约克伦威尔和议会双方暴政倾向的手段加以提倡。因此,平均派,即《人民的同意》(Agreement of People,1648)的作者们,对议会的囚禁令表示不满,抨击它混淆了执行权和立法权。曾经受到囚禁的约翰·利尔本在1649年说,“[下]议院……根本没有被授予执行法律的权力,它只被授予了制定法律的权力。”[260]伊赛克·佩宁顿认为,执行是法律的生命。然而使执行最为确当的,是为执行者规定的“正确规则或方式”。执行者显然是服从者,但是更高的立法权不应插手其间。所以,亨利·凡纳爵士在1656年抗议克伦威尔统治不当:执行权应当有别于立法权,但它也是服从的权力。[261]
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按格温的观点,权力分立是十七世纪共和派的一项发明。[262]但是这些共和派没有解决一个问题:如何既让权力分立,又让其中之一,即立法权,明确处于——按共和派的观点——上级的位置。正如汉密尔顿所说,这个问题的解决,被留给了1787年的美国共和主义者。
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立法权与执行权的分立,在保皇派一方也有反映。罗伯特·菲尔默是君权神授的支持者,曾受到洛克的全面抨击。他在反驳赞成混合君主制的论点时也做了同样的区分。他说,混合君主制把国王贬低为纯粹的执行人,但是他有着掌握立法权的绝对权利。[263]乔治·劳森的《评霍布斯先生〈利维坦〉中的政治言论》(An Examination of the Political Part of Mr. Hobbs His Leviathan,1657)一书认为,公共权力具有三重性或三个层次:立法权、司法权和执行权。在这三种权力中,立法权最高,其次是依法裁决的权力,最后才是遵照裁决“挥动刀剑”的执行权。司法权与执行权的分离,导致了执行权从第二位降至第三位的结果。因此,劳森为三种权力所采用的名称,使他的图式看起来像是预见到了我们的模式,其实两者没有多少相似之处。他否认混合君主制的可能性,像亨顿一样坚持认为,一个最高意志,在一种判断力的指引下,并由刀剑的武力所加强,必须命令、裁决和执行。劳森把三种权力都交给国王,区分它们似乎只是为了提升国王的最高权力的合法性。国王的裁决权,使彼此不同的立法权和执行权有可能被统一到一个人手里。[264]
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查尔斯·达礼逊在《保皇派的辩护书》(The Royalist’s Defense,1648)一书中,把君权神授说置于一旁,宣称国王是最高立法者和惟一的执行人。国王在两院的同意下立法,两院扮演从属的角色。这个立法者至高无上,然而他的权力并非无限,因为王国的法官决定哪些法令具有约束力;但执行行为仍然是从属的。达礼逊说:“拥有最高统治权力的人掌握着刀剑权力。”也就是说,国王拥有执行权,是因为他拥有立法权;国王不是从属的,但是执行的职能是从属的。
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所有的宪政主义作家,不管支持还是反对国王,都认为,为了使执行权处于从属地位,需要分离立法权和执行权。除非执行人虽然在理论上同立法权分离,但也分享立法权,不然就不存在强大的执行人。对于分享立法权的程度,共和派和保皇派存在分歧,但是在软弱的执行人这一点上,他们的认识并无分歧。[265]
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执行权在霍布斯的思想中则大为不同:
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倘若一个人不能执行自己的命令,或只是运用别人的权力执行自己的命令,没有人说他本人握有刀剑权力,它属于另一个人,而他只是这人的官吏,那么他做出裁决也是徒劳的。因此,一个城市中的一切裁决权,统统属于握有刀剑的人,也就是说,统统属于拥有最高权力的人。[266]
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这是对达礼逊的裁决权的颠倒:掌握刀剑权力(执行权)的人拥有主权。霍布斯明确区分出两种刀剑——司法之剑和战争之剑,而不是世俗的权力之剑和信仰的权力之剑。对霍布斯来说,信仰没有刀剑。
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霍布斯和专业人士
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为何应当把最高权力和执行权放在一起呢?为何应当用主权得到行使的明确事实来决定它的位置呢?既然霍布斯不喜欢形形色色的宪政主义者,那么主权为何应当是不可分割的呢?因为霍布斯相信,英格兰一直因为私人裁决权(private judgment)干涉主权而受苦,并且所有的国家都为此而受苦,并将继续受苦。虽然我们每个人都拥有私人裁决权,但是有些人却是以此为业,于是形成了这种裁决权的一个绝不会失效的不竭来源。这就是专业人士——法律人、神职人员和学者,他们要求用自己的裁决权帮助主权者。
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主权者确实需要能力高强的谋士吗?大概需要。但是霍布斯把这种由职业性的私人来源所提供的帮助,视为隐蔽的统治要求,它将导致主权的分裂。这些人无疑热中于提供帮助,然而他们远不是不计私利的谋士。因此,任何分离执行权和立法权的做法,都是这些专业人士求之不得的事情,因为这使他们既能谋取功名,又能掩盖自己的野心。如果他们在立法机构拥有制度化的或符合宪政的地位,他们就能够要求聆询权,从而能够阻止或妨碍权力的执行。就算这些专业人士胆小怕事,不想给自己找麻烦,他们至少能教唆胆子更大的人。因此,立法权和执行的分离导致低能的执行。
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对于这个制度化的私人裁决权问题,霍布斯的一般解决方案是,把立法权,或用洛克以敌视态度提出的一种说法[267]——“绝对的和任意的立法权”,完全交到主权者手里。立法权和执行权(包括我们现在所说的司法权)被放在一起,它们的统治权利被取消,交给了主权者。由于主权与执行权同在,所以主权者必须自行裁决,不允许任何权力妨碍他。因此他必须以绝对的、任意的权力制定法律。
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但是,对主权者的协助也被取消了吗?霍布斯在排除希望提供帮助的人的潜在统治要求的同时,是否也排除了对主权者的任何形式的帮助?例如,对于他本人的帮助,这位哲学家本人所提供的私人判断,又当如何看待?霍布斯本人对主权者的谏言,以及被主权者归因于霍布斯的那些结果,也许会让人怀疑,霍布斯的主权者是否能够真正拥有绝对权力。假如霍布斯的主权者接受作为其上级的霍布斯的帮助,那么他为何不应当接受另一些人的帮助,接受来自于不同机构的、很可能是他的下级的帮助呢?霍布斯以现实主义的观察作为起点,即主权者就是握有刀剑的人,最终却得出了形式主义的结论:主权必须是绝对的,尽管它实际上显然分散在主权者的助手们手里。霍布斯否定那些声称拥有智慧的专业人士的统治要求,更愿意让执行者掌握强大的力量。然而,他不是必须同意并且以自己的作为表明,智慧也有自身的力量吗?那么,主权岂能仅仅或完全属于执行的权力呢?
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为了回答这个问题,我们可以从霍布斯后来的著作《哲学家和英格兰普通法学者的对话》入手,它很可能写于1675年。[268]较之霍布斯对自己政治哲学的系统阐述,他在此书中对这个问题做了更清晰的表达。我们看到一个(霍布斯式的)哲学家和一个捍卫普通法的法律人之间的对话。哲学家很快便听到他说,他所捍卫的法律不是僵死的文字,而是“有生命、有武装的”法律,即能够被执行的法律,无论是谁写下或设计了它们(《对话》,p.[10])。所以,除了主权者之外,可能还存在着一个法律的作者或设计者。可是,主权者为了执行法律,需要有钱养活军队,为此不可以使他依附于议会。不过,国王虽然拥有筹措军费的权利,但他不应鲁莽行事,他应当征询军人甚至议会的意见。霍布斯的这位哲学家宣布,“上帝为人民创造了国王,而不是为国王创造了人民”[269],让这些法律能够被人民所接受,并耐心地维护,使他们勇敢地保卫国王和祖国,对抗强邻,这符合国王的利益。两位对话者都同意,未经议会同意,甚至连“赦免法案”或大赦也不应当实施(《对话》,p.44,187—190)。一方面,这位哲学家认为,“如果一个人不拥有使主权得以执行的军权,那么把主权交给他也没有用处”(《对话》,p.[158])。但是另一方面,恰恰是这种“军权”,诱使主权者为了给军权筹款并使臣民保持满意,去寻求臣民的同意或善意。
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霍布斯的《对话》包含着他的哲学家反对法律人干涉主权者权力的论证。法律人用大法官爱德华·柯克爵士的信条来证明他们的私人裁决对公众有益;柯克主张法律人的人为理性(artificial reason)高于每个人的自然理性(natural reason)。霍布斯的哲学家捍卫自然理性。在他看来,自然理性教导我们,首先要接受绝对主权原则,其次,要有节制地运用主权,同时要征询意见和寻求同意。自然理性不仅证明了绝对主权的正当,它也能够使自身被绝对主权所利用。因为哲学家的自然理性不同于法律人的人为理性,它坚持理性不应干涉主权。所以哲学家也不同于法律人,不会用他的私人裁决权去判断主权者,而是让主权者根据他自己的利益和自己的习惯,用他的政治裁决权自由地做出决定。在走向绝对主权极端的旅途上,自然理性发现了它自身的限制原则,从而成为政治理性的沉默的伙伴。霍布斯不同于博丹,他认为政治哲学家应当保持沉默,而不是提供政治建言,因为哲学家的政治建言只会鼓励包括法律人在内的另一些专业人士的政治建言。霍布斯与博丹不同,他不想教导法律人如何提供建言,而是要让他们从画面中消失。
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但是,主权者仍然需要哲学家的进言,尤其是哲学家对得到法律人支持的衡平法院的批驳。国王的政治裁决必须压倒法律人的人为理性。[270]此外,主权者需要哲学家对惩罚异端的法律发出的警告。最后,也是最重要的,主权者在对抗法律人时要依靠哲学家,因为这些人的头脑中不仅有柯克之流,而且还有他背后的亚里士多德为他们提供的对正义的定义(《对话》,p.[9])。此时的霍布斯看上去像个政治哲学家,他坚信政治哲学能够改进政治和法律,同时却不为哲学家要求政治角色,也没有为政治哲学要求法律地位。哲学家在做出判断时不是法官,也没有授权另一些人成为法官。同我们今天那些自封的“职业哲学家”相反,他的哲学教导他,哲学不可以变成一门职业。假如不是在私下里,至少在政治中,专业人士的言论所产生的作用,要大于他们的学问所产生的作用:它们鼓励这样一种政体,在那儿“最无知、最放肆的善谈者总能飞黄腾达”。[271]为了强调这一点,也为了解释政治哲学的极端羞怯,霍布斯才不太情愿地允许自己说出一些大胆的言论。[272]我们知道,亚里士多德也让哲学家保持私人身份。但是他把自己的哲学家塑造成职业政治家——也就是说,我们这些俗人——谨慎的、非官方的裁决者。霍布斯的政治哲学是激情洋溢的非裁判官(non-judgmental)。
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