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投行笔记 [:1703668726]
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投行笔记 谁在控制公司
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由谁实际控制一家公司，这种控制关系的认定是IPO项目的一个基本问题，实践中有时看起来事实似乎很清楚，但实际控制人状况却不易判断。我们接手GK公司IPO项目后，用了差不多半个月的时间主要考虑DK公司应否并表的专业问题，其中的关键在于对控制关系的判断。项目组通过查阅书面材料、访谈公司高管、与会计师现场交流以及项目内核负责人专题讨论、咨询相关中介机构和监管部门意见等方式，反复梳理有关事实与理论，并且提出自己的观点。
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关于DK公司实际控制问题的事实，主要包括出资情况、经营场所与发展渊源、高管人员、公司章程、股东陈述等方面。
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DK公司于2004年8月20日登记成立，注册资本1亿元，其中FD公司以专有技术等无形资产出资2000万元，FS公司以实物出资3000万元，GK公司以货币出资5000万元。2009年11月，FS公司将股份按出资原值转让给FD公司。同年12月，DK公司增资至8亿元，以DK公司截至2009年11月30日税后可供分配利润5.7亿元转增，FD公司和GK公司各货币增资6500万元，合计增资7亿元。
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DK公司的主要经营地在华南地区，2010年年底，原GK公司相关零部件资产整合进入DK公司，目前除华南地区外，DK公司下属各家分子公司经营地均在华中地区。（另外，经营地在河北保定、安徽六安以及四川成都的若干子公司并未正常经营，在DK公司体系内不具有重要地位。）华南和华中地区分别是合资双方FD公司、GK经营事业的主要发祥地。DK公司设立之初，2004年4月15日、5月13日有关当时投资项目的两份重要会议纪要显示：“FD公司持股占50%”“华中生产基地的处理是合资公司成立的关键/原有分公司注销”“资产交接之前，现有的零部件经营继续由FD下属公司维持”等，即公司发展初期的资产、业务、技术、商标等依托于FD公司。
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2010年年底前，董事共6人，双方各占3席。之后，董事共7人，GK公司占4席，FD公司占3席。FD方面的董事最初包括L（FS总经理）、W（FS公司副总经理）、C（FD公司计划处处长），2010年4月改为Z（FD公司总经理）、Y、C三人，2010年12月改为Z、H、P三人；GK方面的董事为X、M、F，2010年4月F变更为A，2010年12月增加董事S。DK公司董事长（法定代表人）先后为L和Z，监事包括W（FS公司总会计师）和O（FD公司审计部部长）以及B等人。总经理自公司成立至今均为X，财务负责人为T（原FS公司人员）。另外，从始至今，DK公司总经理（X）依据授权实际行使法定代表人部分职权。
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2003年章程规定，股东按照出资比例行使表决权，董事会决定须过半数董事同意，监事会决定须半数以上同意，章程还约定了财务负责人职责的特别条款：“财务副总经理（兼财务部部长）协助总经理工作，在总经理违背董事会关于财会管理决议和违背公司制定的财会制度时，财务副总经理可停止办理并向总经理陈述停办理由，同时及时向董事会汇报。”
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2010年章程修订后，减少股东会两项原有权限（“决定经营方针和投资计划”和“批准年度预决算方案和利润分配或弥补亏损方案”）、改变董事会组成（GK方面增加1名董事）、增加董事会权限（包括上述股东会所减少权限以及批准股东股权转让或股权质押、对外担保、资产转让、长期投资、组织变更等）、取消原“特别条款”（改为“财务副总经理协助总经理工作，分管公司财务工作”）、增设党委书记（FD公司推荐）、固化合作关系（①GK公司承诺零部件业务全部纳入DK公司；②FD公司是其零部件业务唯一合作伙伴；③GK公司不再单独或与其他伙伴合作发展相同业务）、明确商标使用（FD公司承诺使用相关商标的零部件业务仅在DK公司开展，FD公司及其关联企业不得在相同零部件产品载体上单独使用相关商标）。
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根据FD公司的书面说明，自2004～2010年年底，GK方面“全面负责DK公司的经营和管理”“在DK公司的战略部署、发展规划、分红派息、经营（包括采购、生产、销售、研发、财务等）、财务预决算、对外投资、高管提名和任免等重大方面起主导作用”。FD公司方面对于GK方面主导提出的董事会提案，“只要有利于合资公司的发展，我公司均予以了支持，从未否决过GK公司提出的议案”，“DK公司的分红派息是根据DK公司的现金流及GK公司的资金需求情况确定的，在DK公司的现金流能够保证正常经营管理的情况下，我公司一贯支持GK公司关于分红派息的提议”。
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同时，FD方面认为，其合资的目的主要是“实现投资收益”，推选财务负责人的意图在于“控制投资风险”“起财务监督作用”“保证国有资产保值增值”。根据与GK公司相关高管的交流，GK方面认为，DK公司自始即由以X为主的管理层和GK公司实际决定公司全面运作，DK公司的实际控制人为GK公司。
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目前，律师出具的法律意见认为，GK公司自2004年～2010年12月31日构成对DK公司的实际控制，会计师则认为其间DK公司处于GK公司与FD公司共同控制状态，2011年GK公司对于DK公司始实施控制，相关会计处理为：以2010年12月31日作为合并日，按非同一控制下合并对DK公司进行了合并报表，以相关资产负债公允价值（评估值）合并资产负债表，不合并2010年度利润表（体现投资收益）。
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上述事实还需结合“控制”与“合并”的相关规则与理论进行讨论。一般认为，“控制”与“合并”的概念可在不同意义上使用，例如，法律上、会计上以及实务当中，不同场合其含义或有不同。以下讨论主要基于我国现行会计准则以及证监会有关“实际控制人”“主营业务是否发生重大变化”等相关规则或者政策要求。
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按照会计准则的定义，所谓“控制”，是指“有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益”，“共同控制”则是“按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在”，区别于“共同控制经营”与“共同控制资产”规定。
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会计准则规定的企业合并，是指将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的交易或事项。企业合并分为同一控制下的企业合并（参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并）和非同一控制下的企业合并（参与合并的各方在合并前后不受同一方或相同的多方最终控制的，为非同一控制下的企业合并）。
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可见，会计准则规定了“控制”的定义，但同时使用“最终控制”概念，“最终控制”概念与法律上的“实际控制人”（虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人）或证券监管规则中使用的“公司控制权/公司控制权人”是否等效，尚不清楚。另外，《企业会计准则第20号——企业合并》规定的“企业合并”，是指控股合并，不涉及法律上讲的吸收合并或新设合并，不包括合营合并（两方或者两方以上形成合营企业的企业合并），也不包括合同合并（例如VIE或协议并表，仅通过合同而不是所有权份额将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的企业合并）。
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根据证监会有关证券期货法律适用意见，“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。“如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。”[8]“律师和律师事务所就公司控制权的归属及其变动情况出具的法律意见书是发行审核部门判断发行人最近3年内‘实际控制人没有发生变更’的重要依据”。[9]
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关于业务重组导致主营业务发生重大变化问题，相关重组方式“包括但不限于以下方式：（一）发行人收购被重组方股权；（二）发行人收购被重组方的经营性资产；（三）公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资；（四）发行人吸收合并被重组方。”对同一公司控制权人或者非同一控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的情形，按照规定以及相关解释，应当比较重组双方的资产总额、营业收入或利润总额情况，并且根据相关比例决定符合申报条件的时间，比如非同一控制权人下业务重组，相关比例超过100%则须持续经营三年后才可申报。假定DK公司2010年年底的合并事项被认为属于非同一控制权人下业务重组，相关指标如下表所示。
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需要注意的是，根据2010年8月证监会相关非正式解释意见，会计上“同一控制”的概念与实务中“同一实际控制人”的概念有所区别，会计上的控制（同一控制）应符合会计准则关于控制的定义，而“同一实际控制人”则未必，例如，兄弟姐妹、近亲属可以构成同一实际控制人，但不属于会计上的控制，进一步来说，兄弟姐妹、近亲属之间的业务整合在会计核算上不能作为同一控制下合并处理（即作为非同一控制下合并），但此类整合在计算有关业务重组导致的主营业务是否发生重大变化的监管指标时，可视作同一控制下的业务整合来计算。另外，根据个别观点，类似DK公司的情况，鉴于其判断控制关系时涉及的主体为具有公司治理结构的法人主体，而非具有血缘关系的自然人，与上述“近亲属”特例情况似乎不具有可比性。
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从理论上来说，会计上规定的“控制”和“合并”等，出发点主要在于明确利益流向与归属，其判断总体上偏重实质，这是会计作为“经济利益”的计量和表达工具的属性所决定的。相应地，合并报表的理论基础是母公司理论，而不是实体理论。法律的属性是“定分止争”，总体上偏重形式，但是具体到作为合并报表主体的公司法人，在公司作为法人实体的理论属性判断上，如“拟制说”“否定说”等也具有实质内容。所以，在实质意义上，会计上和法律上的“控制”“最终控制”“实际控制/实际控制人”等可以相通。
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不过，在证监会相关规则和解释中，“公司控制权”“同一实际控制权人”等概念主要服从于界定发行条件的需要。例如，发行条件要求报告期公司实际控制人不变、主营业务没有发生重大变化，其目的是以控制权及其体现的经营管理没有变化、主营业务相对突出和稳定为标准要求，尽量保障上市主体未来得以连续发展、持续盈利。正因为如此，前述近亲属之间业务整合的特例，虽不属于会计上“同一控制”，却因其业务属性和血缘联系，或实际上有利于公司未来管控与经营（如减少关联交易、避免同业竞争等），故将其作为同一控制权人下的业务重组。大致而言，在上述概念中，除了证券监管规则适用的某些特殊情况，“控制”含义基本相通，且主要从实质来认定。
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根据一般会计准则，判断控制与否应遵循实质重于形式的原则，应综合考虑以下因素：①投资者的相互关系；②公司治理结构；③潜在表决权；④日常经营管理特点。同时，会计准则解释特别指出，“在被投资单位董事会或类似机构占多数表决权”的条款只有在上述机构能够控制被投资单位情况下适用，否则不适用该条款。
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不过，在实践中，由于认识上的原因，有关会计控制的判断可能存在种种歧误，例如：①以在股东会、董事会表决权比重作为认定控制与否的决定因素。按照实质判断原则，如果认定某方在投资者相互关系、潜在表决权、公司治理结构、日常经营管理特点等方面存在控制事实，则不能以另一方在股东会或董事会的表决权优势为由，认定后者对公司实施了控制。②以某方有能力控制证明其具有控制权。控制是报告期内业已存在的控制事实，而不是控制能力。也就是说，即使一方有能力进行共同控制或控制，但在报告期内如果该方未运用上述能力，而由对方实施控制，则应认定为对方控制。有能力控制或共同控制，不能成为认定该方在报告期内实施了控制、共同控制的充分依据。③以合营一方实际经营管理该企业反证其不具有控制权。国际会计准则规定：“合同约定可能指定一个合营者为合营的经营者或管理者。经营者并不控制合营，而是根据合营者按合同约定确定的并且交给经营者的财务和经营政策进行运作。”如果经营者非但不是来自合约指定，而是合营的控制者本身，或者尽管合约规定一方为经营者，但该方实际控制合营，那么合营一方实际经营管理企业应是其在“投资者相互关系”中明显具有优势的主要佐证，并可以作为其实际控制地位的有力依据，而不是相反。总之，关于会计控制的实质判断，在规则和理论上具有某种程度的解释空间，所以对于同一事实可能存在不同认识。
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基于上述事实与理论，可以看出，关于DK公司实际控制人的判断，关键在于如何认识2010年年底以前（以下简称“前期”）公司控制状态，因为对于2010年年底董事会结构及公司章程调整后的控制状态，各方认识基本一致，即由GK公司实际控制。以下简要总结前期控制问题的不同判断及主要依据。