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波特将周刊命名为“科学美国人”。虽然他很快就将其卖掉了，但周刊的发行是成功的，因为当时整个美国对发明很痴狂。机械师、制造商和农民都想跟上最新的技术进步和科学发展。许多人和波特一样，也是发明家。
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专利在发明的大众文化中扮演了重要的角色。随着操作机械设备所需的知识和技能变得标准化，大量的人可以进行技术创新。他们很容易获得专利，因为申请专利的费用相对较低，并且过程也不复杂。经济史学家佐里娜·卡恩认为，美国的专利系统让民众的参与相当便捷，能够帮助培养小的发明群体的创造性。419世纪后期，发展出了针对发明的活跃市场，它允许独立机械师和农民出售自己的专利，也允许独立发明家开设新公司。5这一专利系统激励了这些发明家，同时也因其通过官方语言记录发明，并将这些记录公之于众，而在技术知识标准化和传播的过程中发挥了重要作用。这些发明家和他们新成立的公司发明了推进诸如纺织等的新技术。靠着美国创新独特的优势，小发明群体推进了早期技术进步；尽管并不是所有的发明者都使用专利，专利依然是这一优势的一部分；一些小发明家如波特，赋予了专利更高的价值。
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看起来很奇怪的是，如今的软件开发人员——就相当于过去的机械师——态度截然不同。调查显示，他们中绝大多数反对软件发明专利化。6硅谷的软件开发人员公开反对自己的雇主最近的发明专利诉讼。7一家公司甚至开始签署一份与工程师的协议，表明只“防御性”地使用他们的专利。在这个重要的新技术领域，这一被普遍认为是发明家的阶层，现在却反对专利。看来在信息技术中，专利不能再推进早期技术。专利曾帮助大量的小发明群体，而现在它似乎只对大公司有益，对小公司甚至有害。专利是如何从起步阶段创新者的朋友，变成关键技术的敌人的呢？
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专利流氓和小公司
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Webtech（我更改了公司的名字以保护其隐私）成立于20世纪90年代，它为客户在特定的利基市场中提供基于网络的业务解决方案。Webtech的业务是针对这一利基市场的需求，向网页程序员提供他们日常可用的工具和方法。它试图“建立起客户的需求”，开发各种详尽的应用知识，这也是本书的主题。
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这一方法取得了成功：该公司在过去的十年中员工增至近200名。这一业绩如今受到了专利的威胁——更具体来说，是专利制度的滥用。在过去的两年半里，所谓的专利授权公司，即常说的“专利流氓”声称，Webtech有7项专利侵犯了专利授权公司或其客户的权利。这些专利流氓，获得专利的唯一目的就是从营业公司那里抽取专利使用费。这些专利覆盖了网站的常用功能，比如与主题相关的地图——虽然公开可用的地理信息系统自20世纪70年代后期便有了相似的功能。专利流氓还利用这些专利压榨其他许多公司，在某些情况下是好几百家公司。这些专利似乎看起来不痛不痒，但在法庭上和不痛不痒的专利作对，往往会花费数百万美元的法律费用。
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Webtech已经汲取了巨大的教训。专利主张消耗了大量的管理时间，很大程度上让人心力交悴。Webtech已经失去了两单百万美元以上的合同——每单都能提供7到9个高薪工作——因为它不能保护其客户不被专利流氓起诉。Webtech还得做好心理准备，可能会万不得已放弃整条产品线。如果专利流氓坚持索赔的话，还得裁员。专利似乎并没有激励新成立的公司，反而拖延了它的成长。
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阻止新公司成长
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Webtech的遭遇并非罕见。法学家科琳·简对科技初创公司做了调查后，得出以下结论：
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尽管（专利流氓的）诉案通常被称为“妨害诉讼”，这一研究最重要的发现之一是，在被调查的小公司中，许多公司称受到过一次或多次严重的操纵性影响。收到专利权主张告知，对于预筹基金的公司来说，简直就像听到了“丧钟”。“没有人愿意在一家创始人的时间和投资者的资金都将被专利流氓压榨的公司上做投资。”一位被采访者表示。
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在那些收到过专利流氓专利权主张的被调查者中，40%称都受到了严重的操纵性影响，我认为这会导致：取消商业战略支点、业务/业务线，推迟完成初期业务目标的时间，并且（或）减少该公司的价值。8
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一些创业企业据称放弃美国市场而选择了其他国家，另一些因为专利流氓的主张陷入了严重的财务危机。这些损失还会反映在实际收入上。麻省理工学院经济学家凯瑟琳·塔克仔细研究了一例针对医学成像技术公司专利诉讼的影响。9塔克发现，在两年的诉讼期内，这些被起诉公司的医学成像事业部损失了30%的收入。此外，它们还推迟了新产品的更新和创新改进。
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这些例子并不是孤立的。在过去的十年里，由专利流氓申请的诉讼数呈指数级增长。2011年，2150家独立公司被迫发起5842起针对专利流氓诉讼的辩护。调查显示，这些辩护造成了290亿美元的直接损失，包括律师费以及和解费用。10这个数字还不包括终止业务、延迟创新和产品推出、管理层变动所消耗的直接成本，以及其他间接成本。这些成本损失，可以通过一个上市公司在经历了专利起诉后股价下跌导致的财富缩水来粗略估算。一些估计显示，专利流氓诉讼所损耗的总成本，至少是直接成本的两倍。11
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客观地看这些估算，其所消耗的直接成本占了企业研发经费总额的12%左右——美国商界2009年在研发上花费了2470亿美元。如果算上间接成本的话，占比将增至20%甚至更多。此外，这些成本难以避免。很少有被告真的抄袭了原告的发明；在某种程度上，他们确实侵犯了专利，但他们是无意的，因为这些专利的界限往往不清楚（看看软件专利的部分）。12这实际上意味着专利流氓对研发经费征收了10%~20%的税；公司希望在创新上进行投资，就无法躲开专利流氓，就得将这笔多余的经费算进投资预算中去。因此，公司不会在研发上投资那么多，并且可能完全不会投资那些会带来边际收益的项目。如此数量的税收给创新者增加了很大的负担。结果是更少的投资，更慢的增长，以及更少的工作。
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此外，这一税收对小型创业企业来说比例过高。虽然老牌大企业承担了这290亿美元成本的大头，但小公司因本身的规模小，负担反而更大。大多数被专利流氓瞄上的公司都很小——中间等级的被告年收入只有1030万美元。对比小公司所支付的律师费、和解费用，它们的年收入，实际损失比大公司损失大得多。实证分析表明，诉讼会对小公司的研发支出产生重大影响。受制于范围扩大的专利诉讼，小企业急剧减少了与销售有关的研发费用。13
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此外，新的证据表明，这一诉讼减少了风险投资人的投资及新公司的数量。一项针对风险投资人的调查表明，74%的风投称诉讼会对他们的投资组合公司产生重大影响，所有风投都表示专利律师函会影响他们的投资决定。14大多数风险投资人称，他们的投资组合公司花了超过10万美元来处理每封律师函。一项计量经济分析得出：频繁的专利诉讼（主要通过专利流氓）在5年内会造成220亿美元的风险资本投资损失。15此外，该分析还估计，因为专利流氓和其他人过度提起的专利诉讼，这5年还减少了12600家新公司的成立。
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如今专利能让新公司获益多少？
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如今，专利并没能刺激投资创业及随后的就业增长，反而阻碍了很多新公司的创新。但专利会带来什么好处？当然，一些科技创业企业可以利用专利来获得商业化协议或融资。专利是有价值的，甚至对一些创业企业来说非常重要。
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在关键的信息技术行业，大多数企业不能从专利中获益。原因很简单：它们没有获得专利。162006年，只有12%的新上市软件公司（上市不到5年）有专利。2008年的一项调查显示，61%的科技初创公司从来没有申请过专利；在软件行业，76%从未应用过专利。17
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但也有例外，在某些行业，如生物技术和制药行业，更多的初创公司获得了专利。18专利在这些技术应用中往往更有效，因为它们的定义更明确（参见下面关于“模糊界限”的讨论），它们引发的诉讼更少，能更直接地应用到公司的实际产品中去。由风险投资人资助的科技初创公司也更倾向于申请专利，尽管它们更有可能被专利流氓起诉。19一项针对12000家获得风险投资的初创公司的研究表明，它们中1/3已经申请了专利。20有些人认为这是专利能帮助企业获得融资的证据。但显然，专利并没有帮助软件公司从股市募集到资金。这些研究样本中，只有19%的公司在募集到风投资金前是获得了专利的。21不管怎样，专利确实对获得资金有帮助，尽管这些帮助也许很微小。大多数软件初创公司都没有获得专利的动力。
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阻碍专利对小公司产生价值的一个因素是专利法的日益复杂。在鲁弗斯·波特的时代，美国专利系统的优越性在于其方便可得。它的费用很低，发明家自己就可以起草专利法，执行起来也不贵。今天的专利法非常复杂，很少有发明家可以在不需要律师的帮助下，起草一个有效的专利草案。鲁弗斯·波特要做的，只是简单描述一下发明的新颖之处在哪儿。今天的专利法起草者擅长设定内容边界，必须熟知案例法晦涩难懂的规则，比如“包含”和“组成”之间的关键性区别。22专利法的繁复让过去20年法律文书的页数和针对专利索赔的案例数量翻了一番。今天的专利变得更昂贵了。虽然今天的技术更复杂了，但并不是所有发明都变复杂了。然而，专利却更复杂了，也许是因为激进的律师行业长久的影响，在一些具有代表性的专利上，执行专利诉讼的成本已飙升至超过100万美元。一些诉讼花费更多。毫不奇怪的是，在19世纪，大多数专利被授予个人发明者，而今天只有约10%授予个人。流向“小型实体”——个人、小公司及非营利组织——的分成也减少了，降至20%以下。23
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一些评论家认为，专利流氓在小型发明实体克服这些问题时伸出了援手，它们帮其实施专利。专利流氓声称，它们会通过支付专利使用费或干脆将专利买下来的方式，给新成立公司的创新以回报。所以专利流氓索取到的290亿美元成本，一部分流向了专利的最初拥有人。
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但事实表明，这一好处是雷声大雨点小。专利流氓使用的专利，大约只有一半最初是由小型企业或个人申请的。24此外，专利流氓收集的上市资金，只是很少一部分——不超过5%——以版税或收购费用的方式支付给了小型创业企业或个人。25毫无意外，加州大学伯克利分校一项调查研究显示，受访者认为专利使用费对获得专利的影响微乎其微。
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此外，专利不一定是那种催生创新、就业，以及经济增长的类型。有些是试探性的，独具匠心的专利撰写，它使用模糊语言使得评审团可能会将其解释为涵盖范围较宽的技术。例如，7222078号专利：“收集网络单位商品信息的方法和系统”，它被一家名为Lodsys的公司拿来主张成百上千个智能手机应用程序开发人员对其进行支付，尽管没人知道“网络单位商品”是什么。除去如此极端的例子，大部分专利流氓所主张的专利都非常旧——一项研究表明其发明时间平均为12年，许多技术在这段时间里都可能被淘汰，而且其效果也让人存疑。一些研究表明，专利流氓诉讼相比其他专利诉讼，在审判中更容易输，或更容易作废。26这意味着持有这些专利所收到的回报，与鼓励创新刺激经济增长的目标没什么关系，反而可能会刺激产生更多的试探性专利撰写。这些专利常常是那些早已失败的创新取得的，但它们的定义涵盖了随后开发的技术。可悲且讽刺的是，被起诉的正是那些努力使该技术取得成功的公司。创新者往往被起诉。19世纪的专利是为标准化和知识传播服务的，今天太多的专利只是法律上的东拼西凑，对促进技术知识没什么帮助。
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信息技术上大部分的专利都由大公司，而非创业企业取得。例如，在上市软件公司里，十家巨头获得了81%的专利。27这些公司很可能是专利的主要受益者。事实上，从事智能手机业务的大公司无所不用其极，争相获取新专利，以加强其在未来的法律纠纷中讨价还价的能力。正如我们在第十一章中所看到的，成熟技术行业的大公司，能通过专利实现价值。这就是为什么它们要申请那么多专利。不太清楚的是，授予大公司的专利是否能以别的方式刺激创新，造福社会。过去的例子表明，专利可能会帮助大型企业获得市场主导地位，但这对创新不一定是好事。米歇尔·博俊和戴维·K.莱文认为，越来越多的垄断不利于创新。28这个问题已经超出了当前讨论的范围。
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