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产权与制度变迁：中国改革的经验研究（增订本） 二、现存法律对农地转让权的界定
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现存法律涉及农地转让权的主要有两部，一部是《中华人民共和国农村土地承包法》，另外一部是《中华人民共和国土地管理法》。(7)转让权问题如此重大，以至为了制定和修订这两部法律，甚至需要修改《宪法》的相关条款。本节简要评论这些法律，着眼点是它们内在的矛盾冲突及其对经济行为的影响。
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（一）承认转让权的法律
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在20世纪70年代末、80年代初农村改革中形成的农民家庭土地承包经营权，差不多经过了20年时间，才得第一个比较完备的法律表达。2002年8月29日全国人大常委会通过的《农村土地承包法》，不但确认并宣布保护农户的土地使用权和收益权，而且确认并宣布保护农户的土地转让权。至此，曾经在中国长期实行的农地集体所有制，全面改革为土地的农户私人承包经营制。
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对农户私人土地转让权的全面承认和清楚界定，是《农村土地承包法》的基本内容。让我们简述其中最重要的几项规定：
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——土地转让权属于“承包方”（即“农户”），而不属于“发包方”（即“集体”）(8)；
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——实施土地转让权的首要原则是平等协商、自愿、有偿，不受任何组织和个人的强迫和阻碍；
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——土地转让的形式可以包括转包、出租、互换等多种形式；
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——转让权的价格由当事人协商确定；
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——转让权的收益归承包方所有。
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由于转让的是土地承包经营权，因此非常合乎逻辑，《农村土地承包法》必须综合改革以来关于土地承包经营的全部政策法规，以更清晰的法律语言全面界定土地的农户私人承包经营权。其要点是：农村集体所有的土地全部实行以农户家庭为基础的承包经营制，为此，法律规定了集体土地承包给农户私人经营的程序、期限、形式，以及在承包期内发包方与承包方各自的权利和义务。
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可以说，《农村土地承包法》全面完成了对我国土地集体所有制内容的正式更换。按照产权经济学的规范，包括使用权、收益权和转让权在内的产权正是法律上财产所有权的实质内容，因此，恰恰是产权——而不是抽象的法律所有权——才构成人们经济行为的实际限制。中国的农地依然可以说为集体所有，但是当今的集体惟一可以作为的只是依法将土地发包给农户私人；在长达30年以上的法定承包期内，惟有私人承包方才有权使用和经营农地，获取相应的收益并可在市场上自主转让农地的经营权；集体发包方无权终止、收回、调整农户承包权，无权截流承包收益权，也无权干预承包方的转让权。很清楚，农户私人承包经营的集体土地所有制，再也不是人民公社时代集体经营的集体土地所有制。
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比较重要的改革经验是，通过承包合约确立私人使用权相对容易，而把私人的资源使用权发展为转让权，远为困难。更重要的是，一旦法律可以清楚界定私人的资源转让权，它一定要更清楚地界定农户私人的使用权和收益权。限于篇幅，本文不展开评论这些经验的含义。我们只是在这里指出，由法律清楚界定并加以保护的农户私人的土地使用权、收益权和转让权，为在经济结构快速变迁条件下有效利用农地资源，奠定了一个可以将稳定性与灵活性结合起来的制度基础。
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《农村土地承包法》仍然存在一些瑕疵。抛开枝节，一个重要的问题是承包农地的年期依然偏短。比较城镇住宅地50年到70年的批租期，30年的农地承包期是否就是完全合适的？与此相关，现行土地承包法没有交代土地承包到期后续约的准则。如果法律规定届时给予在位承包方某种优先续约权，那么承包年期的长短也许就没有那么重要了。
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另外一个缺陷，现在就不容回避。《农村土地承包法》关于农户私人土地承包权和转让权的清楚界定，全部以“土地的农业用途”为限。例如，《农村土地承包法》在总则中宣布，“未经批准不得将承包地用于非农建设”（第8条）；在发包方的权利中，加入“制止承包方损害承包地和农业资源的行为”（第13条）；在承包方的义务中，点明“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”（第17条）；更在土地承包经营权的流转原则中，规定“不得改变……土地的农业用途”（第33条）。很清楚，一旦土地用于非农业用途，这部法律对农户承包经营权的确认和保护，就戛然而止。
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（二）否认转让权的法律
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农地转为非农建设用地，受《土地管理法》调节。这部法律，1986年6月25日经第六届全国人大常委会第十六次会议通过，从1987年1月1日起执行。可是仅仅两年之后，1988年12月29日第七届全国人大常委会第五次会议就决定修改。这一改差不多就改了十年，到1998年8月29日才由第九届全国人大常委会第四次会议通过，从1999年1月1日起执行。《土地管理法》从制定到修订的时期，中国经济正在经历市场化改革的深化。可是，改来改去，这部法律还是没有在“转让权”的基础上处理农地转用这样重要的资源配置问题。
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查阅修订后的1998年《土地管理法》，我们发现除了抽象宣布“土地使用权可以依法转让”（第2条）之外，整部法律8章86条再没有一处提及“土地转让权”的内容、主体归属、转让程序、执行原则和定价方式。就是说，虽然土地使用权“可以依法转让”，但完全没有相关的具体内容。举一个例子，本法第16条指出“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。问题是，土地使用权的转让就不发生争议了吗？发生了，怎么处理？
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涉及农地资源转为非农业建设，1998年的《土地管理法》明令“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”（第63条）。(9)那么，当经济发展需要把一部分农地转为非农业建设的时候，这样的要求——这是城市化的必然要求——如何才可以得到合法的满足呢？对此，现行《土地管理法》规定惟一的合法途径就是国家垄断，也就是举凡农业用地转为非农民自用的建设用地，必须完成从土地集体所有制向国有制的转变。
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（三）城市土地国有化的来历
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为什么本是集体所有、并已经长期承包给农户经营的农地，一旦转为城市建设用地，就非转变为国家所有不可？推究起来，这涉及到一个宪法准则。1982年宪法修正案宣布“城市的土地属于国家所有”（第10条）。这是第一次把过去宪法及其历次修正案确立土地国有范围，从“矿产、水流、国有森林、荒地”，扩大到全部城市土地。根据当时宪法修正案的说明，“草案第10条中原来是把镇的土地和农村、城市郊区一律看待（就是作为集体土地看待——引者注）。全民讨论中有人指出，全国各地情况不同，有些地方镇的建制较大，今后还要发展，实际上是小城市。因此删去了有关镇的规定”。就是说，建制较大的镇的土地，将来也属于国有，而不再是农民集体所有。
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但是，“城市土地全部国有”本身的来历，却并不那么清楚。经查1975年宪法，第六条中尚有如下表达：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”。这个条款清楚地说明，至少到文化大革命行将结束的时候，我国城市土地还没有全盘属于国家所有。否则，何须“国家对城乡土地可以征购、征用和宣布收归国有”？结束文化大革命后的1978年宪法，也并没有宣布全部城市土地国有化。此后我国进入改革开放新的历史时期，到1982年之前并没有关于国家如何“对全部城市土地完成实行征购、征用或者收归国有”的历史记载。难道“城市土地属于国有”这样一件大事，从来就没有经过政府的具体作为，直接就由1982年宪法宣布而成？
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无论来历问题如何有待进一步的调查，“城市土地属于国有”构成现行土地法规的指导原则。这个原则的含义，正如我们将要详细讨论的，不但是“全部现存城市土地属于国家”，而且是“凡是将成为城市的土地全部属于国家”。后者既包括现有城市向其郊区和周围农村的扩展，也包括从原农村、小城镇和郊区形成的新城市。很少有人注意到，1982年后的中国还经历过、经历着、并将继续经历规模浩大的土地资源国有化。
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（四）征地悖论
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