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现行土地法律规定了用于城市的农地必须全部转为国有制，同时也就把征地变成了农地转用的惟一合法形式。本来，即便在城、乡土地皆为私有的情况下，国家也可以依法拥有征地权。例如，1954年制定的我国第一部《宪法》就宣布，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有（第13条）”。众所周知，那时尽管已经宣布了向社会主义过渡的总路线，但城乡土地的大部分还是属于私有，并得到宪法的承认和保护。因此，国家征用农地，仅仅只是农地转为建设用地中的一种形式。为了界定国家征地与民间私人转让土地之间的界限，1954年宪法对征地加了一个重要的限制条件，即必须是“为了公共利益”。这至少在法律上是清楚的：为了公共利益的农地转用，通过国家征地来完成；非公益性质的农地转用，还可以通过受当时法律承认的私人转让权来完成。
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随着城乡土地所有制改造的完成，特别到了上引1982年宪法第一次宣布全部城市土地归国家所有之后，农地转为城市建设用地必须同时完成国有化，政府征地就成为农地转用的惟一合法途径。但是颇为不协调的是，1982年的宪法连同以后的土地管理法，仍然照搬1954年宪法对征地的限制条件——“为了公共利益”。悖论在于：非公共利益性质的农地转用怎么办？不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了“全部城市土地为国有土地”的宪法准则；征地也违宪，因为不合“为了公共利益才可征地”的宪法准则。
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（五）政府经营土地的牟利冲动
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更严重的问题是，现存土地法律在禁止农民承包地转为非农用途的同时，却宣布国有的土地——包括从农民集体那里征用来的土地——“实行有偿使用制度”（第2条）。(10)这就是说，政府可以把强制征得的土地——无论“为了公共利益”与否——按有偿原则向城市土地使用权市场出让。
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应该看到，《土地管理法》宣布“国有土地有偿使用制度”，毕竟反映了逐步引入市场机制配置土地资源的改革现实。事实上，自1987年深圳、上海市政府分别试行向市场批租土地之后，我国城市建设用地市场发育很快，并形成一套法律法规。
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问题是，土地市场化仅仅限于部分国有土地使用权的有偿转让和再转让。至于前述农地转为非农业建设用地，以及另外一部分由行政划拨的城市土地，仍然服从行政权力配置土地资源的准则。新的混合模式是这样的：政府凭对农地转用的行政垄断权获取城市建设用地，然后将部分国有土地批租给城市二级土地市场、部分留在政府手中划拨。这种行政配置和市场配置的特别混合，不能不激励各行政主体竞相成为经营城市土地的牟利组织。如果说征用农地成本与批租土地收益之间的差额意味着政府经营土地的红利，那么“无偿划拨”与二级城市土地的市值之间的差额就显示了“划拨权”的租值。
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现存法律甚至明文规定征地的补偿完全不同于批租土地的价格决定。一方面，《土地管理法》规定政府征用农地“按照被征用土地的原用途——当然就是农地的农业用途——给予补偿”（第47条）。另一方面，法律又允许政府按“土地的城市建设用途的市值”把征得的土地批租出去。这等于保证了政府经营土地的法定红利最大。因为在一个城市化严重不足、正在经历急速发展的经济里，一幅土地从农业用途转为城市建设用途，市值的增加何止十倍、数十倍？土地市值越大，政府“无偿划拨”土地的权力租金越高。这实在是一门由法律保障政府独家垄断获取经营土地暴利的新生意。
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（六）三处例外、两点不明
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并不是没有例外。根据现行法律，农地转为非农建设用地一般要同时完成土地被国家征用、成为国有土地的过程，在某些条件下可容例外，那就是没有经征用而转国有土地，农地也可合法转为建设用地。
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前引《土地管理法》第43条所定准则（“任何单位和个人进行建设……必须依法申请使用国有土地”），法律允许的例外如下：
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“但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。
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就是说，农民自用于办企业、住宅、公共设施和公益事业的土地，虽然也是农地转为建设用地，但可以保留集体土地所有权。
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第二处，农村集体经济组织“与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的”（第63条），也可以在符合土地利用规划、通过行政审批的条件下，合法将农地转为非农建设用地。
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第三处，“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的”，可以例外于“农民集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”的法条。直截了当地说，就是合乎上述要求的集体土地使用权可以出让、转让或者出租。
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法律当然没有声明“城市土地必属国有”的原则也容例外。麻烦在于，在城市化急速扩大的经济现实中，当初农民自办企业或与人联办企业的农村，日后可能成为城市或城市的一部分！如我们将要看到的，一旦发生这种情况，现存法律中“例外”合法存在的转让权，又将发生很大的混淆。因为届时土地已是城市土地，原先的“例外”是否一定要再经征用转为国有土地，现存法律并没有清楚的交代。
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另外，三处例外中只有第三处明确转让权的基础是“集体土地使用权”，也就是转让权归承包农户；前两处，有权“例外”合法转农地为建设用地的主体，都是“农村集体经济组织”。不明的地方是，在农地已经承包给农户经营的情况下，“集体”为了获得法定例外转用农地的好处，是否可以、甚或一定要收回农户的土地承包权，然后再以集体的名义自办、联办企业和其他设施呢？
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（七）现存转让权的一个概述
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让我们概述我国农地转让权的法律表达。经过二十多年的改革，现存土地法律清楚界定并保护农地在农业用途范围内的转让权。作为农地转让权的权利主体，承包农户可以在平等协商、自愿、有偿，不受任何组织和个人的强迫和阻碍的条件下转包、出租、互换农地经营权，农地转让的价格由当事人协商确定，而转让收益归承包农户所得。这构成我国农业经济活动的一个重要制度基础。
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但是，农地一旦转为非农建设用地，承包农户的农地转让权就不再得到现行法律的承认。农地转为建设用地，甚至也不是农村集体的权利。除去个别例外，法律要求农地转为城市建设用地必须以土地国有化为前提。国家征用农地就成了城市化利用农地资源的惟一合法途径。
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现行法律在确认政府征用农地权利的同时，也确认政府可以向市场出售所征农地的使用权。一方面，政府征地补偿根据被征农地原用途——即农业用途——的收益来决定。另一方面，当政府出售土地使用权时，却可以根据市场原则来定价——根据土地未来用途的预期收益、由竞争各方中的出价高者得。这就是说，现行法律不但承认政府独家垄断的征地权，而且保证该项权利可获得最大的法定价值。这为政府经营土地内置了功率强大的发动机。
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简言之，随着农地转为城市建设用地，农地转让权从承包农户那里转到了政府手中。现行法律为了约束政府的土地征用和经营权，一再重申“严格保护耕地”的立法意图，不断改进按行政等级分派土地审批权的程序，也始终坚持“为了公共利益才可征用农地”的宪法准则。下面我们开始调查：在现存法律的激励和约束下，政府主导非农业建设土地转让的实际行为。
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产权与制度变迁：中国改革的经验研究（增订本） 三、攫取与冲突
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人们总是在现实的约束条件下行为。鉴于成文的正规法律只是全部约束行为的一个组成部分，我们选择的调查路线就是先从涉及农地转用的实例出发，然后分析可观察行为与现存法律约束条件的关系。为了得到经得起推敲的事实，本节选用的实例一般从已经媒体公开报道的司法案件中选取，必要时加上我们自己的调查。
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