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——转让权的收益归承包方所有。
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由于转让的是土地承包经营权，因此非常合乎逻辑，《农村土地承包法》必须综合改革以来关于土地承包经营的全部政策法规，以更清晰的法律语言全面界定土地的农户私人承包经营权。其要点是：农村集体所有的土地全部实行以农户家庭为基础的承包经营制，为此，法律规定了集体土地承包给农户私人经营的程序、期限、形式，以及在承包期内发包方与承包方各自的权利和义务。
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可以说，《农村土地承包法》全面完成了对我国土地集体所有制内容的正式更换。按照产权经济学的规范，包括使用权、收益权和转让权在内的产权正是法律上财产所有权的实质内容，因此，恰恰是产权——而不是抽象的法律所有权——才构成人们经济行为的实际限制。中国的农地依然可以说为集体所有，但是当今的集体惟一可以作为的只是依法将土地发包给农户私人；在长达30年以上的法定承包期内，惟有私人承包方才有权使用和经营农地，获取相应的收益并可在市场上自主转让农地的经营权；集体发包方无权终止、收回、调整农户承包权，无权截流承包收益权，也无权干预承包方的转让权。很清楚，农户私人承包经营的集体土地所有制，再也不是人民公社时代集体经营的集体土地所有制。
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比较重要的改革经验是，通过承包合约确立私人使用权相对容易，而把私人的资源使用权发展为转让权，远为困难。更重要的是，一旦法律可以清楚界定私人的资源转让权，它一定要更清楚地界定农户私人的使用权和收益权。限于篇幅，本文不展开评论这些经验的含义。我们只是在这里指出，由法律清楚界定并加以保护的农户私人的土地使用权、收益权和转让权，为在经济结构快速变迁条件下有效利用农地资源，奠定了一个可以将稳定性与灵活性结合起来的制度基础。
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《农村土地承包法》仍然存在一些瑕疵。抛开枝节，一个重要的问题是承包农地的年期依然偏短。比较城镇住宅地50年到70年的批租期，30年的农地承包期是否就是完全合适的？与此相关，现行土地承包法没有交代土地承包到期后续约的准则。如果法律规定届时给予在位承包方某种优先续约权，那么承包年期的长短也许就没有那么重要了。
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另外一个缺陷，现在就不容回避。《农村土地承包法》关于农户私人土地承包权和转让权的清楚界定，全部以“土地的农业用途”为限。例如，《农村土地承包法》在总则中宣布，“未经批准不得将承包地用于非农建设”（第8条）；在发包方的权利中，加入“制止承包方损害承包地和农业资源的行为”（第13条）；在承包方的义务中，点明“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”（第17条）；更在土地承包经营权的流转原则中，规定“不得改变……土地的农业用途”（第33条）。很清楚，一旦土地用于非农业用途，这部法律对农户承包经营权的确认和保护，就戛然而止。
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（二）否认转让权的法律
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农地转为非农建设用地，受《土地管理法》调节。这部法律，1986年6月25日经第六届全国人大常委会第十六次会议通过，从1987年1月1日起执行。可是仅仅两年之后，1988年12月29日第七届全国人大常委会第五次会议就决定修改。这一改差不多就改了十年，到1998年8月29日才由第九届全国人大常委会第四次会议通过，从1999年1月1日起执行。《土地管理法》从制定到修订的时期，中国经济正在经历市场化改革的深化。可是，改来改去，这部法律还是没有在“转让权”的基础上处理农地转用这样重要的资源配置问题。
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查阅修订后的1998年《土地管理法》，我们发现除了抽象宣布“土地使用权可以依法转让”（第2条）之外，整部法律8章86条再没有一处提及“土地转让权”的内容、主体归属、转让程序、执行原则和定价方式。就是说，虽然土地使用权“可以依法转让”，但完全没有相关的具体内容。举一个例子，本法第16条指出“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。问题是，土地使用权的转让就不发生争议了吗？发生了，怎么处理？
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涉及农地资源转为非农业建设，1998年的《土地管理法》明令“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”（第63条）。(9)那么，当经济发展需要把一部分农地转为非农业建设的时候，这样的要求——这是城市化的必然要求——如何才可以得到合法的满足呢？对此，现行《土地管理法》规定惟一的合法途径就是国家垄断，也就是举凡农业用地转为非农民自用的建设用地，必须完成从土地集体所有制向国有制的转变。
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（三）城市土地国有化的来历
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为什么本是集体所有、并已经长期承包给农户经营的农地，一旦转为城市建设用地，就非转变为国家所有不可？推究起来，这涉及到一个宪法准则。1982年宪法修正案宣布“城市的土地属于国家所有”（第10条）。这是第一次把过去宪法及其历次修正案确立土地国有范围，从“矿产、水流、国有森林、荒地”，扩大到全部城市土地。根据当时宪法修正案的说明，“草案第10条中原来是把镇的土地和农村、城市郊区一律看待（就是作为集体土地看待——引者注）。全民讨论中有人指出，全国各地情况不同，有些地方镇的建制较大，今后还要发展，实际上是小城市。因此删去了有关镇的规定”。就是说，建制较大的镇的土地，将来也属于国有，而不再是农民集体所有。
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但是，“城市土地全部国有”本身的来历，却并不那么清楚。经查1975年宪法，第六条中尚有如下表达：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”。这个条款清楚地说明，至少到文化大革命行将结束的时候，我国城市土地还没有全盘属于国家所有。否则，何须“国家对城乡土地可以征购、征用和宣布收归国有”？结束文化大革命后的1978年宪法，也并没有宣布全部城市土地国有化。此后我国进入改革开放新的历史时期，到1982年之前并没有关于国家如何“对全部城市土地完成实行征购、征用或者收归国有”的历史记载。难道“城市土地属于国有”这样一件大事，从来就没有经过政府的具体作为，直接就由1982年宪法宣布而成？
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无论来历问题如何有待进一步的调查，“城市土地属于国有”构成现行土地法规的指导原则。这个原则的含义，正如我们将要详细讨论的，不但是“全部现存城市土地属于国家”，而且是“凡是将成为城市的土地全部属于国家”。后者既包括现有城市向其郊区和周围农村的扩展，也包括从原农村、小城镇和郊区形成的新城市。很少有人注意到，1982年后的中国还经历过、经历着、并将继续经历规模浩大的土地资源国有化。
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（四）征地悖论
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现行土地法律规定了用于城市的农地必须全部转为国有制，同时也就把征地变成了农地转用的惟一合法形式。本来，即便在城、乡土地皆为私有的情况下，国家也可以依法拥有征地权。例如，1954年制定的我国第一部《宪法》就宣布，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有（第13条）”。众所周知，那时尽管已经宣布了向社会主义过渡的总路线，但城乡土地的大部分还是属于私有，并得到宪法的承认和保护。因此，国家征用农地，仅仅只是农地转为建设用地中的一种形式。为了界定国家征地与民间私人转让土地之间的界限，1954年宪法对征地加了一个重要的限制条件，即必须是“为了公共利益”。这至少在法律上是清楚的：为了公共利益的农地转用，通过国家征地来完成；非公益性质的农地转用，还可以通过受当时法律承认的私人转让权来完成。
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随着城乡土地所有制改造的完成，特别到了上引1982年宪法第一次宣布全部城市土地归国家所有之后，农地转为城市建设用地必须同时完成国有化，政府征地就成为农地转用的惟一合法途径。但是颇为不协调的是，1982年的宪法连同以后的土地管理法，仍然照搬1954年宪法对征地的限制条件——“为了公共利益”。悖论在于：非公共利益性质的农地转用怎么办？不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了“全部城市土地为国有土地”的宪法准则；征地也违宪，因为不合“为了公共利益才可征地”的宪法准则。
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（五）政府经营土地的牟利冲动
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更严重的问题是，现存土地法律在禁止农民承包地转为非农用途的同时，却宣布国有的土地——包括从农民集体那里征用来的土地——“实行有偿使用制度”（第2条）。(10)这就是说，政府可以把强制征得的土地——无论“为了公共利益”与否——按有偿原则向城市土地使用权市场出让。
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应该看到，《土地管理法》宣布“国有土地有偿使用制度”，毕竟反映了逐步引入市场机制配置土地资源的改革现实。事实上，自1987年深圳、上海市政府分别试行向市场批租土地之后，我国城市建设用地市场发育很快，并形成一套法律法规。
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问题是，土地市场化仅仅限于部分国有土地使用权的有偿转让和再转让。至于前述农地转为非农业建设用地，以及另外一部分由行政划拨的城市土地，仍然服从行政权力配置土地资源的准则。新的混合模式是这样的：政府凭对农地转用的行政垄断权获取城市建设用地，然后将部分国有土地批租给城市二级土地市场、部分留在政府手中划拨。这种行政配置和市场配置的特别混合，不能不激励各行政主体竞相成为经营城市土地的牟利组织。如果说征用农地成本与批租土地收益之间的差额意味着政府经营土地的红利，那么“无偿划拨”与二级城市土地的市值之间的差额就显示了“划拨权”的租值。
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现存法律甚至明文规定征地的补偿完全不同于批租土地的价格决定。一方面，《土地管理法》规定政府征用农地“按照被征用土地的原用途——当然就是农地的农业用途——给予补偿”（第47条）。另一方面，法律又允许政府按“土地的城市建设用途的市值”把征得的土地批租出去。这等于保证了政府经营土地的法定红利最大。因为在一个城市化严重不足、正在经历急速发展的经济里，一幅土地从农业用途转为城市建设用途，市值的增加何止十倍、数十倍？土地市值越大，政府“无偿划拨”土地的权力租金越高。这实在是一门由法律保障政府独家垄断获取经营土地暴利的新生意。
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（六）三处例外、两点不明
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并不是没有例外。根据现行法律，农地转为非农建设用地一般要同时完成土地被国家征用、成为国有土地的过程，在某些条件下可容例外，那就是没有经征用而转国有土地，农地也可合法转为建设用地。
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前引《土地管理法》第43条所定准则（“任何单位和个人进行建设……必须依法申请使用国有土地”），法律允许的例外如下：
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