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现在，这条防线正在被突破。加州去年五月的裁决让它成为继马萨诸塞之后第二个承认同性婚姻的州，就在八号提案通过后几天，康涅狄格最高法院承认同性婚姻的裁决正式生效，而同性婚姻合法化法案正在佛蒙特、罗德岛、缅因和新罕布什尔等多个州议会讨论。
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撇开宗教内涵，从民法角度看，婚姻实际上就是一种涵盖了财产共享、继承和子女抚养等责任的民事契约。理论上，通过双方协商签约，婚姻关系像其他民事关系一样可以得到合同法的保护，而不需要专门的婚姻法，通过商定各种责任关系，每对夫妻都可以建立独特的婚姻关系。
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但在实践上，婚姻契约涵盖的内容过于广泛，时间跨度又很大，如果每对夫妻都从头商议全部条款细节，交易费用大到无法接受。婚姻法恰好解决了这个问题，它提供了一种包含了大量默示条款的标准契约，其内容来自社会对于婚姻所含责任的普遍看法，同时，借助婚前协议，夫妻可以对契约内容进行个性化和微调。
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从民法角度看，只要契约自由原则得到贯彻，同性婚姻是否被承认，其实对于争议双方都无关紧要（暂不考虑与婚姻有关的税收和福利优惠），想结婚的同性恋者，不妨订立这样的契约：我们同意承担异性夫妻在婚姻法下被规定的全部责任，直到任一方死亡或双方同意解除契约。同性恋社团也可以参照开源组织为开源软件所设计的GPL授权协议，为同性夫妻设计一套标准婚姻契约，按经验，美国法官是会承认这种契约的，这将是法律自发演进的经典模式。
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如此看来，同性婚姻的合法化之争，更多的是一种名分之争，自由派希望通过不断突破一些社会心理禁区，来求得宽容同性恋的文化氛围，而这也正是保守派不愿看到的，在这方面，自由派显然获得了更多成果。然而有趣的是，双方都没有看到一种前景：恰恰是对同性恋的文化宽容，或许会在未来导致同性恋的急剧减少甚至灭绝。
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对于进化生物学家，同性恋一直是个难题，这种看起来对个体繁衍有害无益的性状，不仅有基因基础，而且在各种族的基因库中拥有稳定的比例。近年来有一种相对可信的理论认为，同性恋其实是双性恋的一种极端状态，而双性恋是有遗传优势的，这是因为双性恋者通常更早开始性行为，而且平均拥有数倍于单性恋者的性伴侣。正是双性恋的这种遗传优势，附带使同性恋作为其副产品也长期存在着(10)。
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在我看来，同性恋的存在还有一个重要的条件，那就是文化传统和伦理体系对娶妻生子的看重，在各种文化中，这都被视为人生头等大事。因而在传统社会，同性恋者虽然对异性没兴趣，但为了履行伦理和家族义务，同样会娶妻生子。
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即使在当代，许多社会的同性恋者为了掩盖其性取向，也会娶妻生子。因此，在这种严苛的伦理约束下，同性恋者留下的后代通常并不比异性恋者少，这样同性恋基因便一直存留于基因库中。
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显然，文化宽容将瓦解同性恋的这一存在基础，在同性行为被普遍接受、同性婚姻得到伦理正当性之后，同性恋不再需要履行娶妻生子义务，也不必用异性婚姻来掩盖性取向，于是，他们也就不再会留下后代了。这一结果，或许只要几代人时间就会在统计上表现出来。
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从这一前景中，我们实际上可以得到一个更广泛的启示，那就是，长期的宽容会让原本在一般人看来难以接受的行为融入主流，或许最终还会消失。
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〖后记〗
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法律和文化宽容对同性恋现象所产生的效果，大概是一个经典案例，说明许多变化的短期和表面影响和它的长期效果并不一致，甚至相反。近年来，随着宽容度的日益增加，许多人感慨，同性恋越来越多了，人类对性关系的古老观念将彻底被颠覆。
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实际情况可能恰好相反，假如作为本文分析前提的“双性恋副产品假说”是对的，那么，原先迫使同性恋者结婚生子的文化和伦理约束消失后，双性恋基因的遗传劣势将被大为放大，无疑会降低其在基因池中的比例。
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50．婚姻法新解释对婚姻关系有何影响
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2010-11-17，No.1238
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近日，最高法院公布了一份婚姻法司法解释的征求意见稿，其中绝大部分条款都集中在夫妻共同财产和个人财产的界定问题上，同时也涉及了对第三者财产许诺的有效性问题。由于该解释触及了时下婚姻纠纷中许多最敏感的环节，在以房产为核心的家庭财产越来越庞大，而人们对婚姻关系所蕴含的责任的认知却日益分歧和模糊的今天，值得花点工夫来理解该解释将给婚姻和家庭带来何种影响。
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在读过解释全文之后，我总的观感是，它一方面（第二条）旨在强化婚姻关系的排他性，打击第三者从婚外关系中获取利益的可能性；而另一方面（大部分条款），它大力强化了婚姻责任的有限性；在几乎所有共同财产和个人财产边界可能存在模糊的地方，它都将财产认定为个人的；最后，它再次强调了婚姻缔结决定的非交易性质，拒绝支持彩礼性质的财产转移作为婚姻契约的一部分。
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1949年以来的历次婚姻法制定和修订，都有着强烈的进步和现代化倾向，强化一夫一妻制，打击包办和买卖婚姻，切断婚姻与家族义务的联系，否认婚约的交易性质，强调婚姻责任的有限性等。本次解释看来朝这个方向又迈进了一大步，在我看来是颇为激进的一步，在强调个人独立性的进步、新潮、女权主义人士眼里，这无疑是个进步。
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然而，对于那些对婚姻和家庭抱有较为传统和保守期待的人们，这或许会令他们更加无所适从。像中国这样庞大的国家，大城市、小城镇、农村之间，各地区、民族之间，有着十分不同的习俗和文化，人们对婚姻关系的性质、婚姻责任的内容和组建家庭时的财产安排，有着千差万别的看法和期待，法律的意义便在于保护那些合理的期待不至于落空，一部成文法若与人们的普遍看法和期待相违逆，它就是在扰乱而不是维护既有的秩序，而它本身也很可能因得不到普遍遵守而无法成为真正的法律。
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现代人越来越看重婚姻中的感情成分，这是没错的，然而感情无须也无法得到法律保护，而婚姻区别于其他两性关系从而成为一个法律概念的，正是其所附带的财产安排和财产性关系。无论浪漫主义者是否承认，缔结一桩婚姻的行动就是一项契约交易，该契约对双方投入于即将运营未来共同生活和子女养育的合伙企业（即家庭）的资源以及在该企业经营过程中各自须履行的义务和可获取的权益，作出了精细的规定。
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当然，实际上双方无法将这些条款一一写下来，绝大多数人缺乏将契约成文化所需的抽象和表述能力，多数条款只能是默会的，而默契的内容高度依赖于双方对习俗和传统的共同认知；好的法官和成文法应帮助人们识别、抽象和阐述这些默会的规则，而不是凭空制造规则。例如，由某方长辈提供的婚房，无论是否言明或记在谁的名下，都是投入于新家庭的资产，是对方同意婚约的前提，将其认定为父母对子女的个人赠予因而属个人财产，是很不恰当的。
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传统上，女性选择嫁给某人，是抱着“托付终身”的期待的，由于女性再婚时的处境和议价地位远远弱于男性，其最初选择的机会成本极高，因而有理由要求男方作出可靠的长期承诺。在传统社会，这种承诺包含在几乎永久性的默会契约之中，由对方在整个婚姻存续期中逐日履行；但在现代社会，“托付终身”的期待显得越来越不合理了，而女性也逐渐学会了要求对方提前履约或提供抵押品来保护自己的利益，而最好的保障手段就是诸如一套房产这样的巨额抵押品。
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法律应支持和保护这种履约手段，至少对于共同生活的那套房产，以及维持双方及子女在婚内事实上长期享有的生活水准所需的财产和费用，应默认地认定为婚内责任，除非有其他成文契约明确地解除了这些责任。最新的司法解释似乎采取了相反的做法，它认定婚前个人财产（及其孳生财产）默认的不随婚姻缔结而进入共同财产，只认定那些婚内形成或明确登记为共同所有的财产才是婚内的，这无疑将弱化女性的契约地位。
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显然，要求所有女性在结婚前仔细阅读每条成文法规定并深入精确领会其现实含义，是不合理的，而最终当她们真要面临这些条款带来的冷酷现实时，无异于一盆泼头冷水；更糟糕的是，对于已经存在的婚姻，这些规定将具有事实上的追溯效果：这些婚姻在缔结时，当事者无论如何都不可能预期到未来离婚时会有这样的结果。
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