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九人：美国最高法院风云 第一部
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第1章 联邦党人的思想战
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20世纪中期以来，在相当长一段时间内，人们并不清楚司法保守主义为何物。但是，几乎是突如其来，在罗纳德·里根总统执政期间，右翼法官与律师们突然开始为之奔走呼吁，设置议程。他们的目标反映并强化了共和党保守派势力的政治诉求。[20]
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厄尔·沃伦于1953-1969年任联邦最高法院首席大法官，正是他对美国的法律施加了恒久而又重大的影响。在被德怀特·D.艾森豪威尔总统任命为首席大法官之前，他曾任加利福尼亚州州长，毕生心愿就是与仍受某些州支持的种族歧视措施斗争到底。[21]从1954年的布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）判决宣布公立教育机构的黑白隔离违宪开始，大法官们齐心协力，用一系列判决（其中不少是全院一致意见形成的判决），与官方隔离势力进行了超过12年的抗争。出任首席大法官期间，沃伦在民权案件方面的记录，为他赢得巨大的道义优势。沃伦及其同僚，尤其是他最亲密的朋友兼战友小威廉·J.布伦南大法官，在多个领域将法律推向更趋自由派的方向。可以说，在言论自由、犯罪嫌疑人权利，以及隐私权的形成等方面，沃伦法院[22]改造了美国法律。
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不可否认，沃伦也遭遇了重重阻力。但是，沃伦法院的许多判决很快以不同方式渗入美国法律的恒久架构之中。《纽约时报》诉沙利文案（New York Times Co. v. Sullivan）维护了报纸发表争议性言论的权利，[23]米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v. Arizona）树立了审讯犯罪嫌疑人的新规则，格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）[24]则将已婚夫妇的自由节育权纳入隐私权范畴——所有这些判例，连同沃伦法院在种族问题上的诸多宣示，已成为不容置疑的先例。
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理查德·M.尼克松之所以赢得总统大位，很大一部分原因在于他承诺将削弱最高法院中的自由派势力。随后3年，他幸运地获得了4次提名大法官的机会，对司法系统的调整终于开始了。经尼克松提名，沃伦·E.伯格成为沃伦的继任者，然而，在伯格法院，最高法院在某些领域反而比以前表现得更为自由。最高法院允许动用校车实现“黑白同乘”；[25]在扩大言论自由领域，甚至超过了沙利文案确定的范围；强令尼克松交出水门事件录音带；甚至还在一段时期内停止了全美的死刑执行。[26]罗伊诉韦德案这一涉及堕胎权案件的判决结果，说明最高法院仍偏向自由派，该案判决意见书以7
:2票通过，尼克松任命的4位大法官中，有3位（伯格、刘易斯·F.鲍威尔和哈里·A.布莱克门）站在多数意见一方。只有伦奎斯特与约翰·F.肯尼迪任命的拜伦·R.怀特持异议意见。
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整个1950年代至1970年代，即使像怀特与波特·斯图尔特这样的保守派，观点也与他们的自由派同事差别不大。[27]保守派不愿看到的只是，仅仅因为警察没有进行事前告诫，犯罪嫌疑人就被宣告无罪；他们更愿意限制对过去种族歧视政策采取的补救措施；倾向于让民选官员负责整个政府的组织和运转。可以说，自由派已在许多重大法律议题上获得了压倒性胜利，其意义甚至超越最高法院判决本身。沃伦法院改变了整个法律文化，这一点在各大学的法学院体现得尤为明显。
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罗纳德·里根在1980年大选中击败吉米·卡特后，耶鲁法学院顿时陷入悲恸气氛中。[28]那一天，斯蒂芬·卡拉布雷西[29]的侵权法教授干脆取消授课，与大家讨论起国内时局。整个教室的气氛显得困惑而低迷。最后，教授请90名一年级学生以举手方式表态，看看到底有多少人会投票给卡特，又有多少人会投票给里根。结果表明，只有卡拉布雷西与另一名学生投票支持共和党。
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这一非正式的投票过程，正好揭示了当时各大法学院的普遍状态。整个法律职业群体已在这些年发生了很大变化，法学教授们绝大多数是自由派。沃伦法院与伯格法院的左倾判决，渐渐成为高校正统学说，法院在种族平权措施与堕胎权上的司法观点，也逐步被法学院师生普遍接受。[30]
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但是，既然国内政治已经整体右倾，法学院自然无法幸免，卡拉布雷西等一小群学生试图加固这一右倾趋势。卡拉布雷西的朋友李·利伯曼和戴维·麦金托什刚刚从耶鲁学院毕业，赴芝加哥大学法学院继续深造。卡拉布雷西决定同这两人组建一个社团，作为在法律思想界讨论与鼓吹保守主义的阵地。他们原本备下几个社团名称，并打算借此炫耀学识，两个备用名分别是路德维希·冯·米塞斯协会（The Ludwig von Mises Society）和亚历山大·比克尔协会（The Alexander Bickel Society）。但他们最终还是选择了一个更具古典意味的名称——联邦主义者协会（Federalist Society），以效仿那些为批准1787年宪法而奔走呼吁的爱国先贤。[31]卡拉布雷西在耶鲁法学院的导师是罗伯特·博克教授。李·利伯曼和戴维·麦金托什在芝加哥创立了联邦主义者协会分部，并聘请了首位学术顾问，一位名叫安东宁·斯卡利亚的教授。
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尽管共和党在国内政治选举中占据优势，但保守派法学社团的发展却未能保持同步。这一时期，自由主义仍是各大法学院的主流意识形态，而且代表着一股根基牢靠的智识力量。1960年代，耶鲁大学与其他院校的自由派学者纷纷在各类法学评论上撰写文章，为沃伦法院的判决提供理论支持。但到了1980年代，随着卡特行政分支的失利，许多传统民主党人纷纷离开法律实务部门，投身于批判法学研究（Critical Legal Studies）运动。批判法学研究受意大利马克思主义者安东尼奥·葛兰西、法国后现代结构语言学家雅克·德里达等思想家的著作影响较大，认为法律并非一套由核心规则构建的体系，更不可能创立一个更加公平公正的社会。更有甚者，干脆认为法律就是强者压迫弱者的工具。无论这套理论有何优点，批判法学研究始终以其卓尔不群、离经叛道的观点游离于主流法学理论之外，其理论上的极端怀疑主义与观点上的过激主义，使立法者与法官都对它敬而远之。此时，法学院的主流领域终于向正蓬勃发展的保守主义敞开了大门。
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联邦主义者协会反映并推动了保守主义运动的发展。该协会于1982年举行了第一次全国会议，并于次年在超过12个法学院设立了分会。[32]意识到该协会在知识界的潜在影响后，约翰·M.奥林基金会（John M. Olin Foundation）与斯凯夫基金会（Scaife Foundation）等保守派团体纷纷出资，赞助他们在华盛顿设立全职办公室。里根行政分支也开始以司法提名的形式，着手招募联邦主义者协会成员为其服务。[33]其中最著名的两个人选是博克和斯卡利亚。（博克和斯卡利亚都于1982年进入哥伦比亚特区巡回上诉法院工作。卡拉布雷西则成为西北大学法学院教授。）
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1980年代早期，初创时期的年轻联邦主义者协会成员并非只想重申保守派先辈们的战略。那些曾与沃伦法院内的极端自由派激烈斗争过的先行者，更愿把他们的斗争称为“司法克制主义”[34]与“司法能动主义”[35]的对抗。斯图尔特与约翰·马歇尔·哈伦二世等保守派大法官，一直是沃伦法院判决的异议者，他们的核心理念是：大法官们应顺应民意，竭力抵制颠覆成文法或否决行政分支政策的诱惑。但是，保守派新生代们的目标更为大胆。事实上，他们并不信奉司法克制主义，而是推崇属于自己的一套司法能动主义。他们深信，宪法在许多重大问题上都被误读了，必须通过最高法院来纠正。
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罗纳德·里根当选总统后，成为保守主义思想在华盛顿至关重要的新支持者。里根在竞选期间，承诺将通过减少财政预算削弱联邦政府权力。许多联邦主义者协会成员也在寻求实现上述目标的法律路径。1905年，最高法院曾在洛克纳诉纽约州案[36]的判决中宣布，为面包作坊工人限定最高工时的法律违宪，因为它侵犯了保护“自由”与“财产”的宪法第十四修正案下的契约自由。到了1940年代，被罗斯福任命到最高法院的大法官们全面批判了“洛克纳案时代”，以至于之后数十年间，居然没有一个人再去考虑对联邦政府权力范围施以宪法限制。而在里根时代，一些保守派人士忽然开始质疑联邦政府干涉各州事务的行为，并宣称这类行为大部分都是违宪的。（1982年，联邦主义者协会邀请芝加哥大学法学院教授理查德·爱泼斯坦在耶鲁发表了赞成洛克纳诉纽约州案判决的演讲，以支持上述行动。）当里根总统提出国会不应该通过这类规定时，联邦主义者协会迈的步子却更大，他们提出，根据宪法，国会根本就无权那么做。[37][38]
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埃德温·米斯三世在里根的第二个任期内曾任联邦司法部长[39]。他提出了“原旨主义法学”（jurisprudence of original intention），为正在兴起的针对沃伦与伯格时代的保守主义批判提供了纲领。在他看来，宪法上的一字一句都代表着宪法起草者们的所思所想。就像“原旨主义者”（originalist）的代表人物罗伯特·博克提出的，“制宪者对自由的追求应当是宪法文本分析的唯一合法前提”。按照博克的概括，宪法字句的含义根本无法跨越时代。这在现代宪法理论中无疑是一种前所未有的提法。即便在沃伦法院之前，多数大法官也认为对宪法可以进行多元解读，不必拘泥于制宪者意图。作为原旨主义者们的最大论敌，威廉·布伦南大法官在1985年回应道：“宪法的伟大之处，并不在于那些依附于逝去世界的静态含义，而是能够解决当下问题与满足当下需求的伟大原则所具备的普适性。”[40]
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关于宪法原意的争论，主要集中在堕胎合法化问题上。毋庸置疑，制宪先贤并未从字面上禁止各州限制妇女们的生育选择权。对博克和斯卡利亚而言，无论最高法院是否保护女性选择权，都没什么好争论的，因为如果制宪者认为宪法不保护女性的堕胎权，那么最高法院根本就不应承认该权利。在罗伊案的判决中，哈里·布莱克门大法官也承认，单从宪法的字面含义，无法推导出判决结论。“宪法并未明确提及隐私权”，布莱克门写道，但是，长期以来，法院“业已承认，根据宪法，确实存在个人隐私权，或是对某些隐私领域的保障”。布莱克门在宪法解释上已跃过罗伊案判决，他代表最高法院阐明：“隐私权……的范围之广，足以将妇女是否拥有终止怀孕的决定权包括在内。”这一结论，恰恰是华盛顿的新一代保守派最想通过最高法院推翻的。[41]
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小萨缪尔·A.阿利托也是那些年轻法律人中的一员。他在1981年里根就职后不久成为司法部雇员，此时他已经从法学院毕业6年。4年后，法律界的保守派将一个非常棘手的两难问题摆在他面前：到底哪种方式更有利于说服最高法院推翻罗伊案判决，是毕其功于一役，还是通过努力渐进推进？
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1982年，宾夕法尼亚州加强了对堕胎的限制，禁止怀孕妇女在未经风险告知的情况下自行堕胎。第三巡回上诉法院宣布上述规定违宪——因为它侵犯了隐私权，并违反了罗伊案判决确立的规则。[42]此时，阿利托已在首席政府律师[43]麾下工作，后者是总统在最高法院的首席法律代理人。他的任务是运筹帷幄，研究如何更好地攻击第三巡回上诉法院的判决，并建议最高法院支持宾夕法尼亚州的限制堕胎法令。那时，尽管面临里根行政分支的反对，多数大法官仍重申了对罗伊案判决的支持。摆在阿利托面前的问题，是如何撼动大法官们坚如磐石的不妥协态度。1985年5月30日，阿利托在交给上司的一份备忘录中写道：“根本没人相信最高法院会推翻罗伊案判决。但最高法院（对宾夕法尼亚州案件）的审查结论可能会释放出一个积极信号。”他继续写道：“通过处理这些案件，最高法院最近明显表露出收缩迹象。如何把握这一机会，更好地促进推翻罗伊案判决这一最终目标，同时尽力削弱其影响呢？”阿利托接着提出了主动攻击罗伊案的一系列策略。他写道：“我们必须清楚表明，我们不赞同罗伊案的判决，并积极表达我方的反对立场，更进一步的做法是，呼吁推翻这一判例。”在他看来，司法部应当大力支持宾夕法尼亚州的法令，这才符合其自身反对罗伊案及其他堕胎判决的一贯立场。
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首席政府律师采纳了阿利托的部分建议，但是，在这起名为索恩伯勒诉美国妇产科学学会案（Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists）的案件中，里根行政分支又遭失败。法院推翻了宾夕法尼亚州的法令，布莱克门在其撰写的判决书中，语气轻蔑而又咄咄逼人地宣告：“美国还没有自由到这个地步，打着保护母亲健康权益与潜在生命的幌子，胁迫妇女继续妊娠。”同时，他又针对那些正在司法部当政的保守派激进分子写道：“指引最高法院作出1973年那起判决的宪法原则，要求我们必须承认妇女有自主决定是否终止妊娠的宪法权利。”为加强说服力，布莱克门援引了厄尔·沃伦在布朗诉教育委员会案判决中的一段话：“绝不能仅仅因为一部分人不赞成，就否定宪法原则的有效性。”不过，对布莱克门来说，罗伊案面临的是“多数人的抵制”，与早期废除种族歧视的判决相比，罗伊案判决在道德上并不占有太多优势。
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1973年的罗伊案判决，赢得了包括7位大法官在内的绝大多数支持，到了1986年，索恩伯勒案判决却只获得5位大法官支持。对里根行政分支来说，这样的投票结果既是惨痛教训，也是重要提示。保守派这下清楚了，根本无须再争来争去，只需要更换几位大法官，就能够达到目的。[44]
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里根对司法部搅起的法理之争根本没有兴趣。他虽然以总统身份公开宣布反对堕胎合法化，但那些对反堕胎事务过分热情的摇旗呐喊者，同样不受他待见。他的第一个任期刚刚开始，就出乎意料地收到波特·斯图尔特大法官的辞呈，而他的第一反应，却是政治上的权衡，而非意识形态上的考量。在他看来，当务之急，是兑现自己竞选时的承诺，把第一位女性大法官送进最高法院，至于她在某些争议性话题上的具体立场，则是次要的。通过在共和党党籍女性法官中进行小范围筛选，里根终于在1981年确定桑德拉·戴·奥康纳为大法官人选。但是，奥康纳在堕胎问题上暧昧不清的态度，却令共和党中的福音派力量对她心存敌意。里根竞选中的关键人物，道德多数派组织（Moral Majority）负责人杰里·福尔威尔就曾提出，“虔诚的基督徒”必须阻止对奥康纳的提名。但在这一问题上，福尔威尔及其同事显然无法操纵共和党，更别说控制总统了，里根根本就没理会他的抱怨。果然，奥康纳在处理她面对的首起堕胎案件——索恩伯勒案时，小心翼翼而又态度审慎，她投票支持对堕胎权加以限制，却并没有直接表态要推翻罗伊案判决。
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里根成功连任，令行政分支的保守派中坚势力声势大振、胆气更壮，在确定法官人选问题上，他们也加快了步伐。这一进程，很大程度上得益于威廉·弗伦奇·史密斯的大力推动，他在里根第一任期内担任司法部长，该职务后来由米斯接任，后者把改组最高法院当作上任后的第一要务。很快，米斯的机会来了。1986年，在索恩伯勒案之后，伯格决定辞去首席大法官职务。至于下一任首席大法官人选，人们都清楚谁会是里根的首选。14年的最高法院生涯，已经使威廉·伦奎斯特从一个孤独的异议者，成长为逐步在最高法院占据优势的保守派势力领袖。他才61岁，与同僚相处融洽，显然是接替伯格首席大法官之位的不二人选。问题在于，谁来填补伦奎斯特留下的空缺呢？
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