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米斯只考虑了两个可能人选：斯卡利亚和博克，两人都在哥伦比亚特区巡回上诉法院静候召唤。[45]他们都算得上真正的保守派，绝非“骑墙派”，这是联邦主义者协会的年轻法律人对哈伦、斯图尔特及其他保守派中间人士的称呼。博克是宪法原旨主义的创始人，他四处讲演，对最高法院近20年来的“里程碑式”判决几乎都持批判态度，其首要攻击目标当然是罗伊案判决。斯卡利亚比博克年轻9岁，如果不从知识背景上区分，两人在意识形态领域的立场倒是异常相似。就里根个人而言，他更被斯卡利亚的粗犷风格打动，并乐于看到斯卡利亚成为第一个进入最高法院的意大利裔美国人。民主党当时在参议院只占少数席位，他们打算放斯卡利亚过关，然后集中精力，阻止伦奎斯特成为首席大法官。因此，斯卡利亚的提名被参议院一致通过，而伦奎斯特则以65
:33票过关。与此同时，里根向博克许诺，大法官席位再度空缺时，将由他来接任。
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不到一年，1987年6月26日，刘易斯·鲍威尔宣布辞职，里根迅速提名博克补缺。[46]但是，此时形势已经大变，参议院已由民主党占据多数。受1986年底爆发的伊朗门事件[47]影响，里根的声望急剧下滑。此时，已没有伦奎斯特的提名问题来转移矛盾，所有人都盯着新任大法官人选。况且，这次空下的席位并非来自伯格那样的老牌保守主义者、最可靠的保守票，它原来的主人可是鲍威尔。这位大法官任职期间的投票立场一直摇摆不定，在索恩伯勒案及其他几起堕胎权案件中，他一直是多数方起决定作用的第五票。而博克性情焦躁、不修边幅，又没什么种族性或宗教性的政治力量基础。一句话，对民主党来说，他简直是送上门的靶子。[48]
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无论如何，关于博克的提名之争说明，尽管米斯之流在推动新保守主义的政治议程方面成效显著，但他们对国内形势却明显估计不足，也无法说服大众接受他们的立场。事实上，沃伦法院的诸多先例——尽管遭到博克旷日持久的攻击——早已深入人心，并且被参议院所接受。在1987年，“米兰达警告”（Miranda warnings）已成为美国文化中根深蒂固的一部分，至少“你有权保持沉默”这段话正在无数警匪电视剧中无休止地循环重复着；尽管宪法里找不到隐私字样，博克也一直在批判隐私权这一概念——并且支持康涅狄格州禁止堕胎服务——但是，这类声音在现代社会已显得格格不入，而且非常极端。[49]
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如今，种族平等（不包括种族平权措施）已成为绝大多数美国人坚定不移的信条，博克却总想着回归到民权时代的错误对立面。1963年，他就在《新共和》（New Republic）杂志上发表了一篇臭名昭著的文章，对《民权法案》[50]极尽辱骂之能事。针对白人理发师必须接待黑人顾客的要求，博克说“这简直是一条丑陋到极点的规定”。可以说，相对于他在隐私和堕胎问题上的极端立场，博克在种族问题上的记录彻底断送了他的提名之路。最主要的反对者，是参议院的南方中间派民主党人，如亚拉巴马州的豪威尔·赫夫林，他们倒是欣赏博克在社会文化方面的保守主义立场。但是，这群参议员之所以当选，几乎全靠黑人支持——他们可是一丁点儿种族主义言论都无法接受的。因此，博克以42
:58票与大法官职位失之交臂。
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对博克的攻击激怒了里根，他号称自己将提名一个足以让参议员们“反对至最后一人”的人选来代替博克。于是，米斯之流倾尽全力，硬塞了一个更为保守，也更为年轻的人选向参议院提名，他就是刚刚被里根任命为哥伦比亚特区巡回上诉法院法官的道格拉斯·H.金斯伯格。戏剧性的是，没过几天，金斯伯格就被查出在哈佛法学院任教授期间吸食大麻，对他的提名自然付诸东流。
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这时，霍华德·贝克出场了。伊朗门事件曝光后，这位前参议员被调来担任白宫幕僚长（Chief of Staff to the President），以稳定军心。[51]贝克对米斯在司法部搞的那套意识形态创新完全没有兴趣。他是一个老牌的保守主义者，笃信司法克制主义，对该选什么类型的大法官有自己的一套想法。鉴于白宫已在一连串惨败下陷入窘境，贝克决定提名一个十拿九稳可以通过的人选——这个人当然得是保守派，但未必深得米斯他们认同。他最后选定了第九巡回上诉法院法官安东尼·M.肯尼迪，此人思想深邃，热情洋溢，很快就毫无争议地被参议院确认。
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乔治·H. W.布什是新旧共和党之间的一位过渡性人物。他的父亲曾是康涅狄格州参议员，可以说他几乎生来就是一名乡村俱乐部型共和党人。1988年，他当选为美国第41任总统，当时，共和党已逐渐被福音派力量及保守派中坚力量所把持。在里根时代，像杰里·福尔威尔、帕特·罗伯逊，以及随后的詹姆斯·C.多布森等，都乐于为白宫效力。在布什第一个总统任期内，这群人更趋活跃。他们所关心的多数重要争议——堕胎问题自然首当其冲——都有赖于最高法院的判决决定。因此，他们更需要把自己人送上大法官位置。
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无论在最高法院的人事安排，还是其他问题上，布什都必须小心谋划，以满足极端保守主义者们的要求。为了获取他们的支持，布什必须得表态赞同新保守主义教义，包括明确反对罗伊案判决，虽然他内心根本没把这当回事。正因如此，布伦南在1990年6月宣布辞职时，布什首先感到的不是机会来临，而是麻烦来了。当时，他正全力抢占苏联解体后留下的权力真空，根本无暇为最高法院大法官提名事宜与民主党参议员们纠缠不清——更何况他本来也不在乎这些事情。事实上，布什本人就是典型的美国式贵族，围在他身边的也多是这类人，如白宫法律顾问C.博伊登·格雷及司法部长理查德·索恩伯勒（时任宾夕法尼亚州州长的他也是1986年那起堕胎案的被告）。
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面对自己第一次提名最高法院大法官的机会，布什挑选了一个背景、性格都与自己十分相似的人——戴维·苏特。这位被提名者大部分职业生涯都在新罕布什尔州度过，在此期间，他在公共问题上的立场并不为人所知。（瑟古德·马歇尔[52]大法官，在最高法院最后那段跌宕岁月里，仍坚称自己对许多新闻“闻所未闻”。）白宫幕僚长约翰·苏努努曾向总统承诺，这次提名将是一记“本垒打”，但苏特在听证会上表现出的中间温和派立场，却预示着另一种倾向。鉴于布什刻意回避了正面对抗，民主党对这一人选未加反对，苏特很快以90
:9高票通过确认。[53]
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其实，在苏特令苏努努的预期落空之前，保守派已经表示过强烈不满，顺带对布什的下一次提名提出了要求。苏努努只得再次承诺，下一次，总统将提名一个足够保守的人物，此人将“是一个势不可挡、坚忍不拔、身经百战、出身草根的战士”。第二年，这个人出现了，他就是克拉伦斯·托马斯。
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距离布伦南辞职几乎整整一年后，马歇尔于1991年6月27日宣布辞职。这一次，保守派坚决要求布什安插一名自己人。自从布伦南离开后，马歇尔就成为最高法院最后一名高调的自由派。现在，1986年索恩伯勒案时期的多数派只剩下布莱克门和斯蒂文斯两人，马歇尔留下的席位对政敌们来说自然弥足珍贵。此前，另外3位大法官的继任者也是由公开反对罗伊案判决的共和党总统任命的。可以说，罗伊案判决此时已岌岌可危。
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但是，托马斯的确认听证会几乎成为他与前任助理安妮塔·希尔相互诽谤的一出闹剧，控诉与反驳贯穿其中。闹剧冲淡了托马斯上台的意义。尽管在面对参议员质询时，他一直保持缄默，但人们很容易推断出这位43岁的大法官的政治立场，该立场简直与联邦主义者协会的议程如出一辙：大法官们必须依制宪者原意释宪；国会不得发布干预行政分支事务的法律；司法自由派立场的王冠——从米兰达案到罗伊案判决——必须被推翻。
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无论是成功范围之广，还是获取成效之快，保守派这次可谓成果斐然。仅仅用了10年时间，保守派就从知识界的边缘地位中脱颖而出，在最高法院成功攫取多数席位。1991年10月15日，托马斯以52
:48票通过确认，意味着共和党总统已经任命了9位大法官中的8人——拜伦·怀特成为最高法院内唯一一名民主党人，事实上，他本人近年也日趋保守，相比其他保守派同僚，他反而更不赞同罗伊案判决。随着伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪、苏特与托马斯轮番出场，逐个填补空缺，还有什么能够阻挡保守派的前进步伐呢？
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九人：美国最高法院风云 第2章 善恶之争
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选举意味着行政、立法分支的调整，但司法分支，尤其是最高法院，并不因选举更替而受影响。每年10月的第一个星期一，依序从红色幕帘后走出，入席各就各位的大法官们，基本还是去年那些面孔，翌年10月也未必有所改变。[54]最高法院的特质，更大程度上在于恒久连续，而非不断改变。但是，某些特定时刻，新秩序的开启难免会令最高法院走向分裂。1991年秋天，就是这么一个时刻。
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转变迹象不仅来自意识形态，也包括现实本身。最高法院历史上，很少有过这么一个4位退休大法官同时在世的时期。沃伦·E.伯格、刘易斯·F.鲍威尔、小威廉·J.布伦南和瑟古德·马歇尔仍不时造访最高法院，他们都是活的化石，既体现着最高法院悠久的历史，也体现着法院对往昔的绵绵眷恋。
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前任首席大法官伯格于1986年离开法院。他最大的能耐就是善于激怒自己的同僚，即使退休之后也不例外。离开最高法院后，他担任美国宪法两百周年庆典委员会主席，与对司法实践的兴趣相比，或许他更喜欢聚光灯下的生活。（不过，1987年的这次庆典被普遍忽视了，即使在法律界内部也如此。）更糟糕的是，伯格对官僚帝国式建筑的迷恋，导致他将位于联合车站附近一处荒凉地段的联邦司法中心[55]，弄成了一座超大型建筑。本来，作为一项传统，最高法院会在院内为每位退休大法官保留一个房间。而伯格却在司法地位本来就含混不清的联邦司法中心，直接为退休大法官备好了新房间。伯格事先根本就没有征求过其他大法官的意见，看看人家对搬出卡斯·吉尔伯特设计的那座宏伟建筑有无兴趣。事实上，根本没人愿意搬出来。
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鲍威尔是位典型的弗吉尼亚绅士，这位中间派大法官决定了许多重大判决的结果，至今仍深受爱戴，极具社会影响力。1986年，也就是他退休前一年，鲍威尔在鲍尔斯诉哈德威克案（Bowers v. Hardwick）中投下决定性一票，支持佐治亚州将男同性恋者基于相互同意发生的性行为规定为犯罪。拜伦·R.怀特撰写的法院判决书对男同性恋性行为应受宪法保护的观点表现出近乎粗暴的轻蔑态度。[56]但是，到了1990年，鲍威尔在某次讲演中向法学院听众坦陈，在该案中，自己加入判决多数方的行为“或许是错误的”。鲍威尔吐露的心声，再次引发了人们围绕鲍尔斯案展开广泛争论。或许，这也意味着他的爱徒奥康纳大法官，在作出类似选择时，内心也曾有过同样的困惑。[57]
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伯格与鲍威尔重返最高法院时，很少引起公众注意，布伦南每次回来却总能招来大堆人围观。虽然最高法院不限任期，但并不是每位大法官都能在这里工作30年以上。那些早已被人们遗忘的大法官们，如詹姆斯·M.韦恩（在最高法院工作32年）、萨缪尔·纳尔逊（在最高法院工作27年），以及罗伯特·格里尔（在最高法院工作24年）的遭遇，极好地阐明了一个道理：资历丰厚者一样可能默默无闻。不过，布伦南在最高法院34年的任期，却极尽辉煌之能事。他主笔的贝克诉卡尔案（Baker v. Carr）判决书最终确立了“一人一票”原则；[58]《纽约时报》诉沙利文案判决书拓展了宪法第一修正案对媒体舆论的保护；艾森斯塔特诉贝尔德案（Eisenstadt v. Baird）的判决书使得罗伊案的结果成为必然。除判决书外，布伦南在其他方面的表现也无与伦比，他在最高法院扮演着投票操控者的角色，之所以如此，首先在于他是首席大法官厄尔·沃伦最亲密的朋友，其次在于他是最高法院那些表面摇摆不定，实际上却心仪自由派的大法官们中的领军人物。
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布伦南的影响力并未因退休而终结，当然，这并不仅仅因为他那已化为最高法院先例的数百份司法判决。布伦南与继任者戴维·苏特大法官有着深厚的交情。“我把脑袋探进他房内，他抬头看到我，说：‘进来吧，伙计。’当我打算离开时，他又开始叫我伙计了。”1997年，苏特在布伦南的葬礼上说道：“他很少单手与我握手，总是双手紧攥，直视着我，反复唤我的名字。如果太长时间没见，他还会给我一个熊抱，让我知道他有多么惦记我……他有时会告诉我一些明显不太靠谱的意见，因为觉得我可能乐意倾听。他还会向我传授一些通俗浅显的道理，接着，他会告诉我这些道理可能并不普通，或许还非常重要，不一会儿，他又会告诉我，这些道理不只是重要那么简单，它们其实承载着伟大的审判艺术。我认真听他诉说，并逐渐认为，他或许是对的。”布伦南与苏特相处的那7年，对这位年轻大法官的职业生涯产生了难以磨灭的影响。[59]
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退休之后，瑟古德·马歇尔大法官就很少出现在公众视野里。他是自沃伦以来，唯一一位还没有成为大法官，就已在美国历史上占据一席之地者。在1940年代至1950年代期间，作为全国有色人种协进会（National Association for the Advancement of Colored People）反种族隔离法律保障与教育基金会的创立者，他在包括1954年布朗诉教育委员会案在内的多起标志性民权案件中获胜。1967年，林登·约翰逊总统将他送入最高法院。但是，马歇尔在大法官任期内过得并不如意。困扰他的主要是他日渐衰弱的身体。在最高法院最后那段时光里，他一直在与疾病抗争，为了能撑到可以任命自己继任者的民主党总统上台，他嘱咐自己的法官助理：“就算我死了，也要把我扶起来！”
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出人意料的是，马歇尔最终于1991年宣布辞职，此时距他83岁生日尚有一周。“我老了，是该离开了。”在次日的记者招待会上，他这么解释道。说这些话时，马歇尔坐在轮椅上，显得黯然神伤。有记者问他，是否认为乔治·H. W.布什总统一定会任命一位少数族裔大法官接替他。“我不认为一定得这么做，”他答道，“更不希望这成为某种借口。”一名记者紧追着问道：“什么借口？”马歇尔的回答仿佛是直接说给那位继任者听的。“那么做就大错特错了，”他说，“如果选一个错误的黑人来代替我……我老爸曾对我说过……黑蛇白蛇没啥区别，因为它们都咬人。”
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最高法院内有项不成文的规矩，在任大法官必须与新任大法官的确认听证程序保持距离，被提名者在被参议院确认通过之前，不得与最高法院有任何联系，在任大法官也不得对这位可能成为自己新同事的人有任何评价，哪怕是私下讨论亦不允许。这项规矩的产生，很大程度上肇始于克拉伦斯·托马斯1991年9月10日开始的那次确认听证会。
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