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“言论自由条款。”
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根据宪法，宗教并无特权，塞库洛坚持这一点，但人们也不能因信仰宗教而受处罚。“被告的论点，照我理解他们可以接受各种意见，这其中有无神论，有不可知论，有共产主义，可就是没有宗教。”塞库洛对大法官们说，“最高法院不应当认同这种歧视性的观点。”最后，拉姆斯礼拜堂诉莫里奇斯中心校区案（Lamb’s Chapel v. Center Moriches Union Free School District）的判决再次以大法官们的一致意见宣告了塞库洛的胜利。1995年，根据同样的理论，最高法院裁定弗吉尼亚大学不得在向其他学生出版物提供资助的同时，拒绝资助一份名为《醒来：弗吉尼亚大学基督徒的视角》（Wide Awake:A Christian Perspective at the University of Virginia）的刊物。肯尼迪撰写的法院判决书称：“对大学来说，借助规章制度，反对自己学生的某些观点，无疑是在压制大学与学院内的言论自由和有创造性的研究，它们可是我们国家智识生活的源头活水。”
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1990年代中期，塞库洛的第一个目的达到了。根据衡量最高法院诉讼的标准，塞库洛已改变了一个法律规则。在他的努力下，学校、机场以及其他对个人或团体公开的场所，再也不会将进行宗教演说的演说者排除在外。这当然是一个非常重要的胜利，但离福音派的努力目标还远着呢。当时，共和党已经控制了参众两院（以及许多州议会），有人甚至呼吁政府对宗教事务提供资助。众议院议长金里奇就指出，教会在诸如就业培训、投资办学、监狱事务等各类政府服务上所起的作用，远比一些传统官僚机构大。他们希望联邦政府不仅允许它们开展活动，而且通过资助予以鼓励。问题在于，政教之间这种渐行渐近的趋势，最高法院会同意吗？
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“莱蒙检验规则”（Lemontest）曾是伦奎斯特时代最具争议的议题之一。该规则是首席大法官伯格在他1971年为莱蒙诉库尔兹曼案（Lemon v. Kurtzman）撰写的判决书中提出的。根据该规则，任何涉及政府与宗教关系的法律，必须符合下述标准方算合乎宪法规定，即法律必须：（1）具有世俗的立法目的；（2）既不促进也不限制宗教；（3）不得助长政府过分卷入宗教。多年以来，最高法院不知提出过多少条这样的检验规则，可惜都是宣示意义大于实用价值。“莱蒙检验规则”亦是如此。在涉及政教关系的案件里，伦奎斯特法院或许会考虑适用它。但一旦进入其他法律领域，如堕胎，那就是以奥康纳的投票为标准。如果她认为这个法律合宪，它就合宪；反之，就是违宪。
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对斯卡利亚来说，“莱蒙检验规则”浓缩了现代宪法中所有令他反感的理念，不过，他最反感的还是奥康纳的司法理念。“‘莱蒙检验规则’就像深夜场恐怖片中的食尸鬼，反复从墓穴里弹出来，再反复被杀死和埋葬。这些年来，莱蒙案判决不断侵扰‘禁止确立国教条款’，也令莫里奇斯中心校区的孩子们与校园律师心生恐惧。”他在拉姆斯礼拜堂诉莫里奇斯中心校区案的协同意见书中写道。斯卡利亚认为，莱蒙案判决事实上赋予了法官无限的自由裁量权，他们认为怎么样算公平，就会怎么判。斯卡利亚的看法正好与之相反，他认为，法官应当依据制宪者本意，适用明确的规则，而宗教与公共生活彼此纠缠的漫长历史，已为人们理解宪法原意提供了最丰富的资源。校园内的祈祷、政府建筑内的宗教陈设、官方举办的宗教庆典——既然这些在宪法制定时已经存在，就意味着制宪先贤也允许它们延续至今。斯卡利亚相信，制宪者制定“禁止确立国教条款”的意图，在于防止全国皆信一教，或者政府支持一教，打压其他宗教，如果政府对所有宗教一视同仁，自然也就无可厚非。因此，斯卡利亚认为宪法不但允许，而且鼓励政府卷入宗教事务。[150]
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斯卡利亚至少有一点说对了。尽管已经有6位大法官批评过“莱蒙检验规则”，但它之所以仍在最高法院长盛不衰，很大程度上仰仗奥康纳的支持。在教会-国家关系问题上，奥康纳的投票也经常摇摆不定，估计连她本人也说不清楚自己在这方面到底属于自由派还是保守派。对奥康纳来说，中间温和派路线曾是她的司法理念。她在最高法院内散步时，经常去数那些漂亮的金属灯柱。“看这些灯柱的底部，”她曾说，“下面都由海龟图案环绕，它们托起整个灯柱。这就像我们最高法院。缓慢又顽固，但从不轻易偏向任何一方。”奥康纳笃信，稳定如一即是美德，她自己也正像一只海龟，背负着最高法院的司法立场，缓步向前。
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临近克林顿第一届任期之末，一起案件让斯卡利亚与奥康纳在教会-国家关系问题上的分歧暴露无遗。与往常一样，简单事实又导致最高法院得出了复杂结论。1993年秋天，俄亥俄州一些市民组织打算在州议会附近一处10英亩的广场上办一个假日展览会，当地政府允许人们在广场上放一棵大圣诞树，也答应当地犹太人教会在那里摆设烛台，却拒绝了当地三K党组织在广场上竖起一个拉丁十字架的请求。政府认为，如果在公共场所放上这么一个十字架，就意味着“确立”宗教，违反了宪法第一修正案。俄亥俄州三K党头目文森特·派因特为争取竖立十字架的权利，将当地政府告上法庭。
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1995年，最高法院以7
:2票宣布三K党有权在议会广场上竖起十字架。围绕该案，最高法院内部居然产生了6个含糊不清的不同意见，它们或是不赞同个别人的意见，或是不赞同部分群体的意见。斯卡利亚和奥康纳都支持三K党的合法地位，但推理过程却截然不同。（斯蒂文斯和金斯伯格持异议意见，他们认为允许三K党竖起十字架就是违反了“禁止确立国教条款”。）
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在斯卡利亚看来，问题非常明确。宗教言论与其他任何言论一样，都应受宪法第一修正案的同等保护。“根据先例，私人宗教言论并非脱离第一修正案的孤儿，也没有被隔离于私人表达之外，它应当受到‘言论自由条款’的充分保护。”他写道，“事实上，在英美历史上，政府对言论自由的压制很大程度上正是针对宗教言论的，如果言论自由不包括宗教言论自由，就像哈姆雷特没有了王子头衔。”的确，政府不得自行悬挂宗教标识，但是，既然政府允许民主党人和共和党人在公共广场发表言论，就应当允许基督徒、犹太人甚至三K党徒在那里设置任何宗教标识。对斯卡利亚而言，“禁止确立国教条款”“针对的是政府言行。它从来不是针对私人的宗教言论，最高法院也永远不能做此解读”。
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奥康纳完全不同意他的意见。她认为，私人宗教陈设一样可能违反“禁止确立国教条款”，如果它“会令通情达理、见多识广的人们产生合理怀疑……以为该州支持该宗教或某一特定教义”。在哥伦布市，人们当然不会认为州政府会支持并认同三K党的十字架，所以该组织有权竖起它。奥康纳以弹性标准解决问题的办法，与莱蒙案提出的标准颇为类似。问题在于，这一标准估计连大法官们自己都无法清楚界定，更别说那些“通情达理、见多识广的人们”了。斯卡利亚用他惯有的刻薄语言（尤其在涉及奥康纳时）宣称，奥康纳的意见是“无凭无据”的“奇谈怪论”，还会“招致混乱”。还好，这次两位大法官总算在判决结果上达成了一致。
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在1995年，奥康纳完全可以对斯卡利亚的长篇大论不屑一顾。14年的最高法院生涯，已经让她对自己的判断力极为自信。如果她的意见在下级法院未能得到很好施行，她会认为，观点正确比观点一致更重要。“我们是一个普通法法院，没有前路可供依循。”她会说，“当然，我们在前进的过程中‘制定’法律。”奥康纳乐于看到那些与十字架、烛台以及与之相关的一切案件都在最高法院的待审案件目录上，等着她来一指定乾坤。
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接下来，塞库洛等人努力的方向，将是争取使一些政府职能被移交给私人或宗教组织去处理。在谋划下一步的诉讼策略时，他们脑海中浮现的首要问题仍然是：“奥康纳会怎么做？”
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九人：美国最高法院风云 第8章 格格不入
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很少有律师会在出席最高法院庭审前，花时间考虑“克拉伦斯会怎么做？”。奥康纳早已奠定她在最高法院判决过程中的核心地位，托马斯却一直扮演着一个可有可无的角色。他经常以局外人自居，不在乎自己的意见究竟是促成了多数意见，还是纯属多余。他就是这么一种大法官，既不会被同事所影响，也不可能影响到同事。
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在言词辩论阶段，托马斯向来很少发言。他是唯一一位经历过野蛮的确认大战煎熬的大法官，也是大法官中唯一一位非裔美国人。他比大多数同僚都要小上10多岁，交际圈也格外与众不同，经常参加全国汽车比赛协会（National Association of Stock Car Auto Racing，NASCAR）组织的汽车野餐会（那里没几个人认识他）和右翼活跃分子组织的沙龙（他在那里很受尊敬）。他是最和善、最温和的大法官，却也是最易怒的人物。他看不上自怨自艾的人，却又顾影自怜。没有一位大法官跟他有丝毫相像之处，无论是在哲学上、法理上，还是为人处世上。
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托马斯已在最高法院度过10年时光，大法官中，数他的司法立场最一目了然。他是伦奎斯特法院迄今为止最保守的成员，或许也是“四大黑暗骑士”以来最保守的大法官，这是富兰克林·罗斯福时代的绰号，相关四位大法官也在新政期间陆续退休。[151]如果托马斯的意见都成为多数意见，那可不仅仅是创造先例那么简单——罗伊案判决将被推翻，宗教陈设可以随意进入公共领域，死刑判决将全部被核准——整个国家都将为之改变。他在“贸易条款”案件洛佩兹案中所持的观点，简直有改天换地的倾向。在该案中，托马斯加入了伦奎斯特撰写的多数方意见书，该意见书推翻了国会制定的《校区禁枪法》。托马斯在协同意见书中声称，最高法院的判决还应当走得更远。
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“个人认为，我们的判例法已偏离宪法‘贸易条款’的原意。”在开始对“贸易”一词的含义展开长篇大论的分析前，托马斯写道。他认为，“制造业和农业”都不再是18世纪时的含义。因此，托马斯提出，任何与制造业和农业有关的联邦法律都是违宪的。美国两百年来的发展变化都未尊重立宪者原意。“即使贸易与其他事务的界限忽略了所谓‘经济现实’，而且这样看起来反复无常或率性而为，但是，我们必须坚持宪法原则，不得让国会权力过多介入州际事务。”几十年来，还没有大法官发布过他这样的言论——他提出的方案将令联邦政府大部分工作陷入瘫痪——但托马斯才不在乎这个。正如他说的，“尽管我更愿回到对宪法原意的理解，但我不得不承认，现在来检视过去60年来的立法工作已为时太晚”。
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托马斯一直在孤军奋战，致力于挽救被1937年最高法院司法革命放逐的宪法条文。尽管很少有大法官支持他，但至少在自己的办公室内，托马斯还是拥有无上权威。在所有大法官中，托马斯雇用法官助理的标准最为严格，整个筛选过程都充斥着意识形态内容。他授权自己的前法官助理们组成一个小组，专门负责对应征者的观点进行审查。其他大法官只要求法官助理赞同自己的立场，托马斯却附加了一系列意识形态检验。应征的法官助理必须连过三关，接受三轮交叉盘问。第一轮面试由法学教授杰克·戈德史密斯进行，接下来一轮由法学教授余约翰与华盛顿律师、托马斯的第一任助理克里斯托弗·兰多进行。（戈德史密斯和余后来都为乔治·W.布什总统工作。）最后，现任助理组成的小组将与每位应征者座谈，让他们回答各类问题，内容涉及堕胎、联邦主义、贸易条款、死刑、搜查和扣押等各个方面，以确认这些未来的助理们会赞同托马斯（包括他们自己）的极端观点。经过这样的层层面试，为求保险，应征者们还被要求与托马斯会面，后者会与他们简单交谈，聊聊其家庭情况和兴趣爱好。对此，托马斯解释道：“我可不想雇用一个和我意见截然相反的助理。这看起来就像训练一头猪，既浪费了时间，又激怒了猪。”在托马斯雇用的前40名法官助理中，只有一个是黑人。
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托马斯的极端立场并不局限于“贸易条款”问题。整个1990年代，伦奎斯特、肯尼迪和奥康纳都想重新界定州权，先后在几起案件中宣布联邦法律侵害了州权，这些发展趋势有时也被称为“联邦主义革命”，当然，现在看来有些矫枉过正。总体来看，最高法院在联邦与各州之间关系上进行的调整，仍显得适度而节制。比如，最高法院限制国会立法权限，要求其不得禁止公民起诉本州政府官员；同时，他们又解释联邦法律，申明公民无权起诉各州政府。这些判决当然很重要，但很难称得上革命，其所限制的联邦权力，也与绝大多数人民的生活无关。
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托马斯一直加入这类州权案件的多数方意见书，但经常发表协同意见书，认为最高法院应当增大削弱联邦权力的力度。比如，他认为国会无权将贿赂州政府官员或地方政府官员的行为列为联邦罪行，尽管这类案件几十年来一直由联邦检察官负责起诉。1997年，最高法院推翻了联邦控制枪支的法律之一，《布雷迪法案》（Brady Bill）的部分内容，取消了要求各州与地方执法官员对购买手枪者进行背景核查的规定。托马斯虽然在斯卡利亚撰写的多数方意见书上签了字，但还是在自己的协同意见书中提出了更进一步的建议，认为应当宣布所有控枪法案统统违宪。他写道：“历史证据和学术研究都表明，宪法第二修正案中列明的‘持有和携带武器的权利’是一项基本人权。”对宪法原意的解读，偶尔也会令托马斯转向自由主义立场，比如，他经常对言论自由的范围给予更宽泛的界定——在这一领域，他倾向于加入最高法院中间温和派的意见——但他的保守派司法理念却是始终如一。为了让法官助理们更好地体会那种孤军奋战的感觉，托马斯要求新任法官助理必须观看1949年拍摄的那部改编自安·兰德作品的电影《源泉》（The Fountainhead），那部电影某种程度上是向个人主义致敬，反映了一位建筑师坚持自我，不断抗争的经历。[152][153][154]
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伦奎斯特很少把重要案件的多数方意见书交给托马斯撰写，因为他的极端立场根本无法说服其他同僚加入，这样自然没法形成多数意见。1999年，在一起涉及“禁止确立国教条款”的案件中，伦奎斯特指定托马斯负责撰写多数方意见书，结果他连4票都没凑齐。因此，托马斯撰写的意见书开头常常是尴尬的“宣布最高法院的判决”，而非惯常的“发布最高法院的意见”。奥康纳在单独意见书中称，自己之所以拒绝加入托马斯的意见书，是因为他试图“让政府对宗教教化提供帮助”。
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事实上，托马斯基本没有撰写过什么重要的法院判决书。分给他撰写的多数是些琐碎议题，而且大法官们早已达成一致意见，在最高法院内部，这类案子被称作“垃圾案”。不过，当被问及个人最得意的一份意见书时，托马斯提到1996年的一起案件。在那个案子中，最高法院一致推翻了下级法院对一名因操纵列车挂钩受伤的铁路工人进行赔偿的裁定。托马斯曾在一次演讲中说：“那个赔偿很不合理。这个案子跟多数人都没有什么关系。但我写的判决书很有趣，在里面回顾了火车的发展历史。”（事实上，正如记者托尼·莫罗最初报道的那样，最高法院的判决很不合理。托马斯的意见使得在两列机车挂钩之间遭遇事故的铁路工人很难获取赔偿。判决作出许多年后，那起案件中的原告威廉·海尔斯仍然卧床不起。）
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托马斯与同僚们的最大不同，或许在于他完全不顾及遵循先例原则，更不尊重过去的法律。只要他觉得这个判决错了，就打算予以推翻，从不在乎它作为判例在教科书上待了多久。他曾写道：“当宪法原则与那些在文本、历史和结构上都偏离宪法原意的不合理判例发生冲突时，我将毫不犹豫地打破僵局，维护宪法原意。”在最高法院大法官中，无论是左翼的布伦南，还是右翼的斯卡利亚，都倾向于尊重本院先例，除了托马斯，还从没有人如此胆大妄为，居然要抛弃延续两百多年的遵循先例原则。2005年，在斯卡利亚出席纽约市的一次犹太人集会时，有人请他比较一下他与托马斯的司法理念，“我是一个宪法原旨主义者，”他说，“但我没疯”。
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