1705499146
九人：美国最高法院风云 第15章 法律文化
1705499147
1705499148
并不是所有人都会为劳伦斯案的判决欢欣鼓舞。事实证明，该案判决成为这场文化战争的关键契机。在各大报刊社论版，在法学院，在美国各大城市，乃至异国首都，肯尼迪的判决都得到人们的赞许与尊重。但是，正如斯卡利亚迅速指出的，这些声音并不代表所有选民意愿。在这场精英观点与大众意志的斗争中，没有谁能够稳操胜券。
1705499149
1705499150
劳伦斯案判决也进一步加深了肯尼迪与斯卡利亚之间的分歧。两人出生日期只差几个月，被同一位总统提名进入最高法院，且中间仅一年之隔；这对在同一时代的法学院读过书，还曾一同结伴慢跑的老伙计，过去仅有几次意见相左，但是，对斯卡利亚来说，后布什诉戈尔案时代的肯尼迪已与他渐行渐远。事实上，肯尼迪在劳伦斯案中的判决内容，几乎囊括了现代宪法中所有令斯卡利亚深深厌恶的观念。与罗伊案一样，劳伦斯案的判决基础也是“隐私权”，一项斯卡利亚认为根本就不存在的权利。肯尼迪还用很大篇幅讨论了凯西案。1992年，他通过与奥康纳、苏特的秘密联合，造就了这一里程碑式的案件，他亲自撰写的一段判词后来曾被反复引用：“这些问题涉及人一生中所能做的最私密的选择，与人的自主和尊严息息相关的选择，它们是宪法第十四修正案所保护的自由的中心。自由之核心，是个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘的概念进行自我界定的权利。”斯卡利亚在为劳伦斯案撰写的异议意见书中，嘲笑了肯尼迪在凯西案中的那段话，称之为“那载有美妙生命奥秘的著名段落”。
1705499151
1705499152
斯卡利亚当然不会只是奚落肯尼迪的言词那么简单。作为一名宪法原旨主义者，劳伦斯案判决折射了斯卡利亚最厌恶的司法形象——一个不按照制宪者们设置的不变条文行事，却根据现代潮流变换立场的最高法院。对社会问题，斯卡利亚有着更深入的洞察。肯尼迪在其判决书中，曾提到与1986年时相比，世界已经发生了很大变化，但是，斯卡利亚十分了解，很多美国人——甚或是绝大多数美国人——对同性恋抱有与他同样的反感。劳伦斯案判决并非顺应了公众在此问题上的一致意见，而只是迎合了其中某一种意见。“法律文化很大程度上已接受了所谓的同性恋议程，我是指由一批同性恋激进分子推动、试图消除传统上与同性恋行为联系在一起的那种道德羞耻感的议程；这种文化进而衍生出一个作出今天这样判决的最高法院。”斯卡利亚在他的异议意见书中写道，并补充说：“在这场文化战争中，最高法院已偏向其中一方。”
1705499153
1705499154
斯卡利亚知道，至少在某些问题，甚至大部分问题上，公众——真实世界的公众们——是站在他这边的，尤其是对劳伦斯案判决中明确流露出的潜台词——同性恋婚姻问题。肯尼迪也非常警觉，为防止自己的观点被人误读，他在多数方意见书中特意表示此案“与政府是否必须正式认可同性恋者间所试图缔结的某种关系等问题无关”。
1705499155
1705499156
但斯卡利亚仍然穷追不舍，他以更加直白的语言回击道：“别信这个……要说本案与同性恋婚姻‘无关’，就像相信原则、逻辑与最高法院的判决完全无关一样可笑。许多人盼着如此，最高法院也作出了安慰性保证，过不多久，它就会那么做。”斯卡利亚的预测果然得到印证，仅仅5个月后，马萨诸塞州最高法院裁定同性恋人群也应当被允许结婚，判决很大程度上依托于劳伦斯案这一先例。
1705499157
1705499158
此时此刻，肯尼迪已决定向下一个同样极富争议的议题推进，那就是——死刑。
1705499159
1705499160
尽管深受萨尔茨堡夏日之旅的影响，但肯尼迪仍算不上最高法院里最狂热的国际主义者。布雷耶才是。
1705499161
1705499162
在美国，演员们说话都热衷于带一口完美的中大西洋口音[219]，而布雷耶则找到了属于自己的中大西洋式完美生活。从斯坦福大学毕业后，布雷耶获得了马歇尔奖学金，并前往牛津学习。返回美国后，他先在哈佛法学院就读，接着迁往华盛顿，担任阿瑟·J.古德伯格大法官的助理。在那里，他遇到了一位名叫乔安娜·海尔的年轻英国女士，后者当时在伦敦《星期日泰晤士报》（Sunday Times）驻华盛顿办公室任助理。乔安娜来自一个英国贵族（同样富有的）家庭；她的父亲约翰·海尔，布莱肯汉姆子爵一世，是一位英国贵族政治家，1950年代至1960年代曾担任保守党领袖。布雷耶夫妇在英国结婚，乔安娜·布雷耶后来成为一名心理医生，在波士顿的达娜-法布尔癌症研究中心帮助治疗年轻的患者及其家人。（布雷耶大法官也能说一口流利的法语，鉴于布什行政分支和法国的恶劣关系，他很少宣扬这一点。）
1705499163
1705499164
无论是在哈佛法学院，或是在其1980-1994年供职的第一巡回上诉法院，还是在最高法院，布雷耶都热衷于与外国同行建立友谊。他是当代第一位适用外国法律阐释美国宪法的大法官。刚开始这样做时，他非常小心谨慎。1999年，最高法院拒绝受理一名死刑犯的上诉，这名死囚将自己等待死刑执行达20余年之久的遭遇，诉称为一种违反宪法第八修正案的“残酷且非同寻常的惩罚”（cruel and unusual punishment）。与最高法院多数方意见书相比，拒绝发出调卷令的裁定并不怎么引人注意，但是，布雷耶还是针对这一裁定撰写了一份简短的异议意见书，这也是大法官们尝试提出新观点的惯用方式。在这份关于奈特诉佛罗里达州案（Knight v. Florida）的异议意见书中，布雷耶援引了来自牙买加、印度、津巴布韦和欧洲人权法院的判决，并评述称：“在美国之外，越来越多国家的法院……已认定死刑程序中的漫长延宕将使最终处决显得野蛮、可耻与异常残酷。”布雷耶小心翼翼地指出，这些观点虽然对美国法院没有约束力，却非常值得关注。不过，尽管他引用外国法律的方式如此审慎，却仍然招致克拉伦斯·托马斯的迅速反驳，他也很快拿出一份简短的意见书，表示最高法院永远也不应该“把外国的意识、潮流或风尚强加在美国人头上”。伴随这次短促交锋，战斗打响了。
1705499165
1705499166
肯尼迪把死刑之争带至下一个层面。对他的外国同行们来说，这也是一个事关重大的问题。2004年10月13日，最高法院就各州能否处决未成年犯，即犯罪时未满18岁的青少年听取了言词辩论。
1705499167
1705499168
这次的议题显得格外具有争议性，因为与劳伦斯案的情况一样，最高法院几年前也曾审理过类似的死刑案件。1989年，斯卡利亚在为斯坦福诉肯塔基州案（Stanford v. Kentucky）撰写的判决书中，允许各州对16岁和17岁的罪犯实施死刑。但在2003年的洛波诉西蒙斯案（Roper v. Simmons）中，密苏里州最高法院却又裁定，考虑到斯坦福案之后，法律已经发生很大变化，对未成年犯适用死刑属于违宪行为。
1705499169
1705499170
围绕与死刑相关的一系列议题，整个社会的情感指数也正不断变化。刚进入最高法院时，伦奎斯特曾致力于加快美国境内死刑的执行速度，却受挫于自由派反对者们——主要是布伦南和马歇尔——设置的程序性障碍。在死刑问题上，比尔·克林顿倒是和首席大法官理念一致。俄克拉何马城爆炸案[220]之后，克林顿签署了1996年《反恐与促进死刑法》（Antiterrorism and Effective Death Penalty Act）。这个名称古怪的法律本意是为限制死刑犯上诉，但其影响却受制于当时的社会形势。克林顿执政期间，犯罪率大幅下降；与此同时，因被误判而获释的囚犯（往往是死刑犯）的数量也在增加。（新的DNA技术的应用催生出许多无罪判决。）小布什上任时，公众对死刑的支持率、陪审团判决死刑的频率、死刑执行的实际数字都在下滑。1999年，全国仅执行了98起死刑，算是达到了历史高峰，之后的死刑数字很少高出这个水平。[221]
1705499171
1705499172
即使没有了那些彻底反对死刑的大法官们，如布伦南、马歇尔以及（最终转变的）布莱克门，布什任期内的最高法院仍旧对死刑执行施加了新的限制。2002年，最高法院宣称，法官在未经陪审团附议的情形下，不得径行判决死刑；同一年，大法官们裁定，对智障者执行死刑违反了宪法第八修正案禁止实施残酷且非同寻常惩罚的规定。[222]尽管上述判决都遭到伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯，有时还有肯尼迪或奥康纳（她是死刑的坚定支持者）的强烈异议，但可以确定的是，最高法院在死刑问题上的整体立场，已发生了明显转变。
1705499173
1705499174
尽管已有之前变化作为铺垫，但是，肯尼迪在洛波案中的表现仍然令人震惊。
1705499175
1705499176
“让我们把注意力放在‘非同寻常’这个词上，暂且先不管‘残酷’这一说法，”肯尼迪对杰斐逊城地方检察官詹姆斯·R.雷顿说，雷顿为密苏里州一项法律辩护。“我们已能从很多例子中看出，国际上对死刑的观点，至少如欧盟领导人所实际阐明的那种观点，与我们是不一致的。这是否会影响到我们对‘非同寻常’的界定？假设美国是极少数处决未成年犯的国家之一，而那当然也是事实。这是否意味着对未成年犯的死刑是‘非同寻常’的？”
1705499177
1705499178
“不，”雷顿说，“既然问题涉及的是美国宪法第八修正案，判决就不应当以世界上其他地方发生的事情为依据，而是应基于美国社会的风俗习惯。”
1705499179
1705499180
斯卡利亚继续打他的民意牌，插话道：“那些欧盟成员国废除死刑有没有经过全民公决？”问题一下绕到了国外，雷顿顿时犯了愁，只好推说不知道。问题是，斯卡利亚对此了解得非常清楚，他很快指出，尽管欧洲“不少国家的民意调查表明公众支持死刑”，但欧洲精英们还是废除了本国的死刑。
1705499181
1705499182
肯尼迪很清楚斯卡利亚问话的意图，他说：“我已经在之前的提问中承认了这一点。的确，许多国家的领导层反对死刑。但让我们做个假设，如果世界上绝大多数国家基于道德原因，不对未成年犯执行死刑，它已成为广为接受的惯例。这难道与我们界定什么是‘非同寻常’完全无关吗？”
1705499183
1705499184
“没有任何关系。”雷顿说。
1705499185
1705499186
这时，布雷耶出面支援肯尼迪来了，他指出，詹姆斯·麦迪逊及其同事们在起草宪法时，也曾参考过外国文献。当然，布雷耶说，认为制宪者们“觉得世界上其他地方发生的事情与‘非同寻常’全然无关”当然是毫无理由的。亚伯拉罕·林肯就曾研究过著名英国法学家威廉·布莱克斯通的学说，“我想，林肯这么做，肯定是因为他认为国父们也曾研究过布莱克斯通，而且英国发生的事也确实与我们有关；现在难道有什么特殊原因，令国外发生的事与本案又完全无关了吗？”（在言词辩论中，大法官们互相交谈时，律师们通常只能旁观。）
1705499187
1705499188
肯尼迪干脆把问题反过来问：“我们是否曾持有这样一种立场，即我们在本国的作为，应当对其他地区人们的思考造成影响？”在过去十年中，肯尼迪如同一个传播民主与法治的传教士，耗费大量时间尝试影响“人们如何思考”。但就像其他许多传教士一样，他在传播思想的同时，自己的思想也因此发生了变化。
1705499189
1705499190
“在你看来，杰斐逊先生是否也认为我们的行为对其他国家没有任何影响？”肯尼迪接着问。
1705499191
1705499192
雷顿说他无法代表托马斯·杰斐逊讲话。
1705499193
1705499194
金斯伯格指出，《独立宣言》提供了这一问题的答案。她说：“但他难道不是说过，为了领导世界，我们必须展现出‘对人类舆论诚挚的尊敬’吗？”
[
上一页 ]
[ :1.705499145e+09 ]
[
下一页 ]