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九人：美国最高法院风云 第17章 绿皮意见书
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2003年初，为格鲁特案与格拉茨案的判决做准备的那段时间，奥康纳过得并不轻松。丈夫约翰的病情继续恶化。他现在每天陪她上班，在办公室的躺椅上看报纸，间或与她聊天。为方便照顾约翰，奥康纳又返聘了他的前任秘书，时时看护他，防止他走失或跌倒。在最高法院，人们都不会主动提及阿尔茨海默病一词，但是，约翰的病情却日渐众所周知。
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奥康纳每天上午都会与丈夫准时赶到法院，以免错过自己组织的训练班。中午，夫妻俩会共进午餐，下午两点再一起回家，之后，奥康纳才会抽出时间阅读法律意见书。尽管如此，夫妻俩并未中断晚间的外出安排，使馆酒会、美术馆开幕典礼等活动中，常能见到他俩的身影，一切都与奥康纳15年前就开始的生活模式差不多。那一年，她刚刚为治疗乳腺癌接受化疗，身体也极度虚弱，但是，她并未因此气馁或退缩。[235]奥康纳以直率、顽强的方式表明，她绝不会向疾病妥协，无论患病者是她自己，还是挚爱的亲人。
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近些年，奥康纳自己的健康状况倒是不错，她很讨厌人们对她工作了多少年之类的问题一惊一乍。在自己发起的晨间训练班里，她还在原来的有氧踏板与皮拉提斯的基础上增加了莎莎舞。奥康纳非常热爱最高法院的工作，从中不断收获欢乐与满足感。因此，奥康纳并不认同伦奎斯特减少最高法院受案量的做法，那样只会把她中意的案件拒之门外。“让我们找些好案子来！”她总这么说。
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和许多老人家一样，奥康纳向来抵触日常生活中的改变，尤其是最高法院修缮这样大动干戈的工程。这座大楼自1935年建成后就再没翻新过，为此，伦奎斯特已经说服国会拨款，对法院建筑进行全面翻修。这样的话，每位大法官都得在2004年内的某一段时间把办公室暂时腾出，奥康纳被安排在第一个。在这方面，她就像只敝帚自珍的驼鼠，舍不得自己的办公室和窗外的风景，更何况约翰才刚刚开始每天和她待在一起，她才不想搬到法院二楼的办公室去呢。
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现在，奥康纳一般不怎么再为思考如何投票而烦恼。她专门指派了一名助理，让他围绕每起案件的争议点写出审理备忘录，再让持反对意见的其他助理写出反方意见备忘录。她调整了助理们的工作节奏，恢复了5天工作日的日程安排，大家也不用在星期六一起吃加班午餐了，不过，奥康纳仍然坚持在每次言词辩论前与助理们一起讨论案情。助理们听她阐明自己的观点后，会帮她拟出双方律师可能提出的问题。她已不愿再刻意唱反调，言词辩论阶段提出的问题，已基本能够显示出她的投票立场。
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但格鲁特案与格拉茨案则是另外一回事。对奥康纳来说，两个案子都不简单。这一次，她必须经受煎熬。首先，此案关系甚大。与最高法院其他热点案件不同的是，密歇根大学这两起案子的意义不仅仅是象征性的。大学录取标准动辄涉及上千名学生的前途，当然至关重要，推而广之，种族平权措施也与无数申请政府与企业职位者的利益息息相关。（相反，像劳伦斯案这类案件，由于很少会有人因同性性行为被起诉，尽管在那一年也引起广泛关注，但对现实生活却几乎没什么影响。）另外，奥康纳的看家法宝——中间温和派路线——这次好像也难以奏效。各大学到底该不该在录取过程中考虑申请人的种族因素，几乎是个非此即彼的判断，奥康纳确实很难拿定主意。
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在为言词辩论做准备的那几周里，奥康纳经常一个人躲在办公室里，集中精力阅读双方当事人提交的法律意见书和各方呈递的“法院之友”意见书。在此期间，她明显有些焦躁不安，这可是极为少见的。此刻，她必须努力从错综复杂的案情和自相矛盾的观察中理出头绪。她自言自语道：
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“我必须与自己在克罗森案和阿达兰德案中的意见保持一致。”但是，倘若如此，就意味着她应当投票支持原告一方。（奥康纳向来认为，大法官如果前后言行不一，就是……乏味的表现。）
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“种族意识是有害的。”
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但奥康纳也想到：
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“万一这些学校里面全是白人学生该怎么办？我们能够容忍这种情况出现吗？
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“这并不是一种政府契约行为。这是一个教育问题。刘易斯说过教育问题是不同的。”
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“刘易斯”就是刘易斯·鲍威尔，刘易斯既是奥康纳的良师益友，也是在她之前最高法院最著名的“摇摆票”。在教育领域，最重要的种族平权措施先例，是1978年的加利福尼亚州大学董事会诉巴基案（Regents of the University of California v. Bakke），鲍威尔撰写了该案的多数方意见书。在这一意见书中，最高法院撤销了加州大学戴维斯分校医学院对少数族裔的定额录取制度。（该校医学院在每年100名学生的录取名额中，专门留出16个特别名额给黑人等少数族裔的学生。）该案审理过程中，大法官们众说纷纭、意见不一，一时无法形成多数意见。最后还是鲍威尔出面打破僵局，他提出的解决方案最终也为各方所接受。鲍威尔首先否定了戴维斯分校的定额录取制度，但他同时提出，大学在录取新生时，可以把族裔背景作为一个因素加以考虑。他的推论在那个时代显得格外与众不同。在1970年代，司法界普遍的观点是：由于黑人和其他少数族裔在历史上一直受到不公平待遇，国家欠这些群体一笔特殊的债。与此同时，由于经年累月受到歧视，单靠平等对待无法为他们提供平等的机会，因此，必须通过种族平权措施进行补偿，在教育、就业、经商等各个方面向少数族裔提供特殊优惠政策。
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但是，鲍威尔却从另外一个角度论证了种族平权措施的正当性，认为该政策让所有人受益，而不是某一个特殊群体。多元化（diversity）——这个时髦词语在巴基案判决之后才被广泛使用——帮助了所有种族的所有学生。“美国的未来，取决于领导者能宽泛地了解来自我国各个民族的、多元的学生的思想和道德观念，并在其中得到锻炼。”鲍威尔写道，所以“种族或民族背景必须成为申请者们被考虑的‘附加’因素”。在其后的25年间，鲍威尔的观点成为种族平权措施论证其正当性的最重要依据——它不是对受践踏者的恩赐，而是造福全社会的措施。
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格鲁特案与格拉茨案中的问题是，鲍威尔的判决是否只应停留在教科书上？2003年4月1日上午，言词辩论即将开始，大法官们陆续从红色幕帘后走出，此时，甚至连奥康纳的助理都不知道她会投票支持哪一方。
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案件正好在一个极重要的月份开审。不到两周前，3月20日，美英盟军正式对伊拉克发起攻击。战争从一开始就取得重大胜利，美军很快突破伊军防线，以摧枯拉朽之势攻向巴格达。此时，无论美国本土还是最高法院院内，军方都享有空前的威望。格鲁特案与格拉茨案开审的这天上午，盟军距离伊拉克首都已经只有40英里，对美国军方来说，更加戏剧性的好消息也发生在这一天。3月23日被伊军俘获，已成为美国决心的象征的美军女兵杰西卡·林奇，也在当天被特种部队营救出来。（与这场战争一样，林奇的故事后来也比最初看起来的要复杂得多。）简而言之，格鲁特案与格拉茨案的审判，适逢美国军方士气高涨之时。
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在这一特殊时期，有两个法律问题尚存争议。根据奥康纳在克罗森案中的意见，密歇根大学的律师们当然了解，最高法院完全有可能对涉及种族平权措施的项目实施严格审查。因此，第一个问题在于，对多元化的促进能否算得上“迫切利益”？可以说，这一关键问题决定了最高法院是否会对密歇根大学的录取政策适用通常来说致命的严格审查措施。第二个问题是，如果确实存在“迫切利益”，那么，到底该在本科生和法学院录取中采取什么样的标准，才能达到促进多元化这一目标？
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奥康纳并不想让律师们就第一个问题等太久。在法学院案件中，代表格鲁特一方的律师是柯克·科尔布，此君口才一流，发言一针见血。他认为，校方固然觉得多元化的申请者才比较理想，但这里的多元化应当包括经历、观点，甚至籍贯的多元，而不是以他们的种族为标准。科尔布认为，宪法已明文禁止任何种族方面的考虑，哪怕是作为候选人的附加或次要考虑因素。
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“你的意思是，种族根本就不应该作为考虑因素，是这样吗？”奥康纳问道，“你是不是认为，种族因素甚至不能成为许多考虑因素中的一个？”
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“是的，”科尔布说。“大法官阁下，我认为，种族绝不应成为录取学生时的考虑因素之一。”
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“好吧，我想你应该好好看看本院之前的先例判决，”——显而易见，奥康纳这里指的是巴基案判决——“因为在某些情况下，最高法院显然支持在录取程序中考虑种族因素，”她说道，“情况并没有你说的那么绝对。”奥康纳还是一如既往地讨厌过于绝对的说法。
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金斯伯格开始发问时，庭审的转折点终于出现了。“科尔布先生，请您注意一下……部分退役军官提交的意见书，他们指出，任何一支军官队伍中都必须包含少数族裔，除了把种族因素作为选拔军官的附加因素而不是最重要的因素外，还没有更好的办法能做到这一点。”金斯伯格说，“难道人们能接受一个没有少数族裔学员的军事院校吗？”科尔布试图避开这一问题，说本案卷宗中没有关于军事院校的证据。
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但是斯蒂文斯偏要“打破砂锅问到底”，他说，有充分证据证明军事院校已经这么做了，“如果这些意见书来自对相关规章的准确叙述，那么军事院校已持这一立场……它们会采取种族优惠政策”。苏特此时也趁热打铁，追问起军事院校招生政策的问题。这一次，科尔布又开始顾左右而言他，说自己并不知道安纳波利斯海军学院有这类政策，并强调本案仅涉及密歇根大学，与军方无关。但是，斯蒂文斯可不愿这个话题就此打住。“你能否审慎思考眼前这个严肃问题？难道这些绿皮意见书还不能说明实际情况吗？”（提交至最高法院的“法院之友”意见书通常都是绿色封皮。）肯尼迪提的问题仍与“绿皮意见书”相关。过去，最高法院很少在言词辩论过程中提及“法院之友”意见书，而在格鲁特案中，庭审开始没几分钟，就有4位大法官多次提到军方提交的意见书。
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