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“无论多数方找出什么证据，以证明黑人与白人学生的身份差距在某一段时间内会缩小乃至消失，他们都不应当也不可能确立一个时间期限，”托马斯在异议意见书中写道，“包括最高法院在内，没有人能够保证，高等院校内的种族区别会在25年内消失。最高法院也不会因为种族区别缩小，就宣布种族歧视只在25年内属于违宪行为。”更重要的是，如果奥康纳可以在种族平权措施议题上作出立法性质的判决，她为什么又要阻止其同僚在其他领域进行类似尝试呢？答案当然是，在这种情形下，能够左右法官判断的，只有其良知与理智。
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或许，这也是奥康纳此刻最好的辩护理由。在种族平权措施问题上，奥康纳给出了一个结果，也达成了一项妥协，这正好被绝大多数美国人所接受。杰出的政治本能使得她一直依循温和中间派路线行使权力，而这一权力也从未正式受限。其实，奥康纳从一开始就认为，25年的种族优惠政策实施期恰到好处。这一想法可能会让最高法院历史上的大法官们深感不安，甚至包括与她同时代的同僚们，但她还是义无反顾地行使了权力，宣布了25年的最后期限。她的司法路径或许在理论上无法自圆其说，但在实践中始终游刃有余。
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保守派在密歇根大学两起案件中再次受挫。肯尼迪在格鲁特案中撰写了一份个人意见书，像鲍威尔在巴基案中一样，他声称自己赞同在录取程序中考虑种族因素，但密歇根大学法学院的录取程序看起来确实很像定额录取，所以他无法给予支持。关于是否应考虑种族因素这一问题，甚至连伦奎斯特也回避就此表态。只有斯卡利亚和托马斯两位大法官直截了当地宣称，任何在录取程序中考虑种族因素的做法都是违宪的。
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托马斯或许是全国最著名的种族平权措施的获益者。他却撰写了一份充满激情的意见书，大肆抨击这一措施。他援引其偶像弗雷德里克·道格拉斯的话，写道：“黑人需要的不是善行，不是怜悯，不是同情，只是公平而已。美国人民总是急着想知道该做些什么……我所希望的是，给他一个机会，让他用自己的双腿站起来！别去管他！”尽管语气气势汹汹，但谁都知道，托马斯的意见不过是种边缘观点——在最高法院内部如此，在全国范围内亦然。
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布什诉戈尔案之后，肯尼迪与奥康纳都逐渐左倾，这一趋势在格鲁特案后愈发明显。连伦奎斯特本人都打算让自己一手发起的联邦主义革命关门大吉，他亲自撰写了内华达州诉希布斯案（Nevada v. Hibbs）的法院判决书，支持了国会1993年通过的《家庭与医疗假期法》（Family and Medical Leave Act），这可是克林顿行政分支的重要成就。
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随后，在一系列复杂案件中，最高法院违背布什行政分支的意愿，先后推翻了州与联邦的《刑事量刑指南》（Criminal Sentencing Guidelines）。最高法院还以6
:3票推翻《预防儿童色情法》（Child Pornography Prevention Act），该法允许对制造或持有“虚拟”色情制品的行为定罪，哪怕其中一些图片是电脑合成的。同时，在几起重要的刑事案件中，最高法院也支持被告一方，撤销了相关有罪判决。
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2000年后，布什诉戈尔案的多数方——伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯——仿佛已经完全控制了最高法院，但事实却并非如此。他们的联盟正在分崩离析。在2002年开庭期，布什诉戈尔案中的多数方只在14起案件中的5起形成了5
:4票的判决；在2003年开庭期，是19起中的9起；到了2004年开庭期，则是22起中的4起。最初，是布什诉戈尔案的延伸后果将奥康纳与肯尼迪推向了自由派一方；后来，就是布什行政分支自身的所作所为了。[236]
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九人：美国最高法院风云 第18章 “我们行政分支不会这么做”
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2003年春，伴随美军在伊拉克的凌厉攻势，布什行政分支在军事上的自信也达到顶峰，虽然最后的事实表明，一切不过是昙花一现。格鲁特案判决一个月后，总统乘战机从圣迭戈海岸出发，降落在“林肯号”航空母舰上，并在“任务完成”标语下向欢呼人群发表热情洋溢的演说。几乎从那一刻起，幸运之神就不再青睐美国了，伊拉克的局势开始急转直下。游击队和叛乱者杀死了3 000多名美军士兵。成千上万的伊拉克人也死于非命。选举进行了，宪法通过了，新政府也成立了，但美国在伊拉克仍然举步维艰。就在战局趋向恶化之际，反恐战争引发的第一批官司也陆续被送至最高法院。这些案件发生在加勒比海岸一个如诗如画的地方，也就是后来举世闻名的关塔那摩湾。
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1898年，美国与古巴军队将西班牙人逐出古巴，美军从此在古巴南岸保留了一块45平方英里的驻地。根据美古两国1903年签署的条约，美国开始正式驻军，并承诺每年支付4 085美元租金。时至今日，美国政府每年仍坚持向古巴政府付酬，但是在菲德尔·卡斯特罗执政的50多年里，古巴政府只接受过一次租金。
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阿富汗战争对关塔那摩湾的最大影响，是让它在国际上臭名远扬。从2002年1月10日开始，美国军方陆续将在阿富汗战场捕获的囚犯转移至此，在这里，包括海军在内的所有军人，一律被称为关塔那摩联合特遣部队。在当天举行的记者会上，国防部长唐纳德·拉姆斯菲尔德宣布这些囚犯是非法战斗人员（unlawful combatants），而且“不享有《日内瓦公约》规定的各项权利”，包括《维也纳公约》中举行个别听证会确定每个囚犯状况的权利。[237]
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上述做法当然遭到国际社会一致谴责，联合国、欧盟、美洲国家组织及其他国际组织纷纷站出来，反对美国政府的做法。但在美国国内，全国人民尚沉浸在“9·11”后的激愤情绪和创伤中，没人注意到发生在关塔那摩湾的羁押与刑讯——至少一开始是这样。
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关塔那摩大概关押了600多名囚犯，他们多是被从阿富汗及周边国家的战场上俘获，并被指控为基地组织或塔利班成员。他们是“坏人中的坏人”，一名美国官员这么说。这些人被关押在外国领土上；禁止与外界联系，最多只许给家人去信一封；也不允许接受任何探访。但在2002年初，羁押在关塔那摩的澳大利亚人戴维·希克斯设法联系上了纽约的宪法权利中心（CCR），那里的律师答应帮他申诉。
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宪法权利中心出面打这场官司并不让人意外，在自由派法律维权团体中，该组织比美国公民自由联盟更为左倾，他们打算利用此案，挑战美国在关塔那摩的羁押政策。诉讼之初，被告律师的做法与密歇根大学的律师在种族平权措施案件中的努力迥然不同，后者曾召集退役将领、大型企业乃至一位前共和党总统。在律师约瑟夫·马古利斯的领导下，宪法权利中心的律师团队开始积极寻求华盛顿几位大牌律师与著名律师事务所的支持，结果全部吃了闭门羹。看起来，关塔那摩案从一开始就被边缘化了。
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但是，当官司打到联邦法院时，“9·11”带来的歇斯底里狂热已慢慢消退，人们渐渐开始相信关塔那摩囚犯们的控诉。人们看到，布什行政分支已在法律上把这些人打入另册。他们不是刑事被告人，不受美国宪法保护，同时，他们也不被看作战俘（POW），后者的法律待遇可是受《日内瓦公约》保障的。
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关塔那摩的被羁押者被称为“敌方战斗人员”，可以被拘留并审讯至反恐战争结束——那就意味着，他们可以被无限关押。[238]军方拒绝将被羁押者视为战俘的另一个原因在于，根据《日内瓦公约》，战俘是不能被审讯的。关塔那摩从一开始就备好了审讯设施，囚犯在完全隔离状态下接受审讯，日复一日，月复一月，根本无法与外界取得联系。
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此外，政府也对宪法权利中心提起的诉讼明确作出回应，声称原告方根本无权打官司。理由是，被羁押者都不是美国公民，他们被关押在古巴，这就相当于一个外国人在海外战场上提起诉讼，美国法院当然不应受理。下级法院也持这一观点，并驳回了相关诉讼，该案即拉苏尔诉布什案（Rasul v. Bush）。讽刺的是，官司在最高法院悬而未决期间，沙菲克·拉苏尔的名字虽然排在原告名单前列，可他本人却已被提前释放。另外两起相关案件也都涉及无限期羁押，原告分别是美国公民亚瑟·哈姆迪[239]与乔斯·帕迪利亚[240]，他们也各自向最高法院提起了诉讼。
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2003年底至2004年初，最高法院陆续批准了拉苏尔案、哈姆迪案与帕迪利亚案的调卷令申请，布什行政分支这才真正紧张起来，开始审慎面对这些案件。终于，在被关押两年后，哈姆迪与帕迪利亚会见律师的申请被批准。国防部长拉姆斯菲尔德同时宣布，军方将成立一个“行政审查委员会”，负责逐个甄别、审查关塔那摩囚犯。但是，这一程序仍然剥夺了被羁押者聘请律师、与证人对质以及提起上诉的权利，仅由政府律师出面评定这些人是否需要继续被关押。按照官方的说法，这些人连基本的程序保障也无法享受，因为这“只关乎简单的判断，不存在法律强加的权利或义务”。很显然，布什的态度并没有变：既然目前尚处于反恐战争中，关塔那摩的囚犯就无权在美国法院提起诉讼。
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布什的法律团队仍由首席政府律师特德·奥尔森［Ted系西奥多（Theodore）的昵称］领军，他把共和党对选民们搞的那套政治伎俩原样照搬到最高法院，希望靠打道德牌取胜。说白了，就是把本案的法律争议简化为两个选项：要么支持美国，要么支持恐怖分子。在拉苏尔案的言词辩论阶段，奥尔森果然把上述选项抛给最高法院。“首席大法官阁下，尊敬的大法官们：美国正处于战争状态，”奥尔森开场即渲染沉重气氛，“申请人要求最高法院行使的司法管辖权既未经国会授权，又违反了宪法规定，最高法院历史上从未有过此类先例。”
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奥尔森的话明显带着点威胁的意味，这样或许能吓到别人，对大法官们可并不奏效。事实上，他们很快就进行了反击。“奥尔森先生，假设战争已经结束，”斯蒂文斯插话道，“你们还会把这些人关在关塔那摩吗？”“我们当然会这么做。”奥尔森答道。换言之，只要仗还在打，无论战况如何，军方都会一直关着拉苏尔这帮人。
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“也就是说，战争存在与否，和本案的法律争议无关。”斯蒂文斯说道。
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“不能说二者无关，因为正是战争引发了这一问题。”奥尔森的回答实在有些牵强。
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“但是不管战争存不存在，你们的观点都不受它影响呀。”斯蒂文斯坚持自己的看法，奥尔森只好妥协。这样一来，言词辩论刚开始，斯蒂文斯就成功表明，当前的情况并非布什行政分支所称的权宜之计，而是行政权力的永久性扩张，与战争或和平根本无关。这一回合之后，“美国正处于战争状态”之类的说法沦为煽情滥调。
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