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尽管奥康纳对罗伯茨宠爱有加，但对他的任命并不意味着最高法院将会如她所愿，继续维持左倾态势。事实上，在伦奎斯特与奥康纳准备离开之际，最高法院的判决确实呈现出“布拉格之春”的迹象，可惜，这只是自由主义在右派势力反扑前的回光返照。伦奎斯特在其任期之末，早已被保守派势力视为异己，不再受他们重视了。
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拿首席大法官一直引以为傲的联邦主义革命来说，大法官们在洛佩兹案中推翻禁止校园持枪的联邦法律后，伦奎斯特激活了宪法“贸易条款”，并使之成为制约国会立法权力的有效工具。该判决使最高法院能够成功制止国会介入各州事务，自新政以来，这类立法可从未受到过质疑。然而，在2005年，大法官着手挑战加利福尼亚州一项法律，此法允许该州居民在医生处方指导下，种植并使用大麻。一位名叫安杰尔·麦克莱·雷奇的妇女认为，种植大麻是私人事务，与商业交易无关，根据宪法“贸易条款”，联邦法律无权制止公民个人持有大麻，并为此与联邦政府打起官司。
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在这起名为冈萨雷斯诉雷奇案（Gonzales v. Raich）的案件中，包括肯尼迪与斯卡利亚在内的6位大法官一致认为，国会有权禁止私人种植大麻，哪怕是在医生的授意之下。斯蒂文斯在他撰写的意见书内，几乎无限扩张了国会在宪法“贸易条款”下的立法权限，仿佛洛佩兹案根本就没存在过。斯蒂文斯大量援引了新政期间的判例，完全没有顾忌伦奎斯特在洛佩兹案中对这些判例嗤之以鼻的态度。斯蒂文斯认为，“哪怕是与‘贸易’无涉的纯粹州内事务”，只要对控制州际商品市场确有必要，国会都有权予以干涉。联邦政府能够管制个人的任何行为，如果这些行为累积起来，将对州际贸易产生“实质影响”。“至于以诱捕方式治理某些纯属州内的事务”——如个人基于医疗目的持有大麻——“是无关紧要的。”斯蒂文斯解释道。
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几乎所有的私人经济活动，不管规模多么微小，只要在全国范围内聚合起来，都可能会对州际贸易构成影响，因此，斯蒂文斯的判决意味着，国会实际上有权管制任何事务。形势又倒回到1995年之前的样子。在自己漫长的任期内，忍辱负重的斯蒂文斯又一次成功翻盘，一雪前耻。对这一局面，伦奎斯特完全束手无策，只能选择加入异议意见。
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在2005年分崩离析的，不只是保守派的联邦主义革命。在那一年中，肯尼迪援引外国法律，推翻了对未成年人的死刑判决。随后，最高法院否定了行政分支在关塔那摩湾海军基地的做法，奥康纳认可了密歇根大学法学院的种族平权措施。但是，2005年最富争议的几起案件，却让剩下的几名大法官深刻意识到奥康纳的离去将会带来的巨大影响。
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那天清晨，斯蒂芬·布雷耶是从全国公共广播电台上听到奥康纳辞职消息的。对此，布雷耶颇有些不快，毕竟两人是多年老友，这么大的事，奥康纳竟然都没有预先知会他。当然，对奥康纳来说，保密是应该的，她不希望同僚在被其他人问及自己的辞职计划时，陷入尴尬境地。不过，她与布雷耶的联盟关系，的确随着时间的流逝而日益稳固。在某些情况下，很难说他俩到底谁是最高法院的“摇摆票”。
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对最高法院的工作，很少有大法官比布雷耶更热情。布雷耶的睿智是众所周知的，但他在1994年被克林顿任命时，并没有多少处理宪法事务的经历。事实上，布雷耶更注重解决实际问题，是一位推崇专业技术者，他同时还是反垄断法与行政法专家，联邦《刑事量刑指南》的起草者。与别人不同的是，他不喜欢赋予宪法太多宏大含义。但在2005年，他还是做了一件几代大法官都没有尝试过的事情——用一本书来表达自己对宪法的理解。布雷耶的《积极自由》（Active Liberty）一书并不是务虚的法理学专著，而是一位实务界人士撰写的实用主义著作。“我们的宪法历史，”他写道，“追求的是一个切实可行的政府，切实可行的民主政府，切实保护公民个人自由的、切实可行的民主政府。”没有什么词比切实可行（workable）更适合用来形容布雷耶的思维方式了。
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布雷耶撰写《积极自由》一书，某种程度上是为了挑战斯卡利亚的宪法原旨主义理论。与许多斯卡利亚的批评者一样，布雷耶指出，现代人根本无法从言论自由条款或正当程序条款本身推测出制宪者们的所思所想，更别说了解他们会如何适用这些条文了。布雷耶认为，如果按照斯卡利亚与托马斯的方式解读宪法，只会“削弱宪法对构建一个民主政府的基础框架的影响——这个政府，保护基本个人自由，允许公民自我支配，并最终实现自身的有效管理”。这也正是布雷耶对“积极自由”的界定——一部宪法不仅应保障公民免遭政府的胁迫与侵害，更应当赋予公民积极参与的权利。政府的存在价值，在于赋予每个人参与政治程序的平等机会。
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在2005年的两起“十诫”案件中，布雷耶终于有机会把自己的理论付诸实践。在这两起案件中，美国公民自由联盟的律师分别鼓动当事人提起诉讼，称两处公共机构摆放了载有“十诫”内容的宗教陈列物，违反了宪法第一修正案的“禁止确立国教条款”，这两处陈设一个在肯塔基州麦克里利县政府门口，另一个在得州议会大厦门口。4位大法官（斯蒂文斯、奥康纳、苏特和金斯伯格）认为这些陈设违反了宪法的政教分离原则，另外4人（伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯）则赞同两州的宗教陈设。只有布雷耶成了这两起案件中的摇摆票，导致同样事实出现了迥异的结果：他认为肯塔基州麦克里利县政府门前的陈列物违宪，却认为得州议会门前的石碑合宪。
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布雷耶前后不一的立场招来不少嘲弄，但是，这恰恰显示了他的务实态度与政治策略。他在范·奥登诉佩里案（Van Orden v. Perry），也就是得州那起案件的协同意见书中指出，“并不存在一个机械准则，使宪法在每起案件中的适用都必须保持一致”。接着，他比较了两处宗教陈设的历史。得州的戒律刻在一块花岗岩纪念碑上，是由一个名为老鹰兄弟会（Fraternal Order of Eagles）的私人民间世俗组织于1961年捐赠给该州的。（受塞西尔·B.德米尔1956年拍摄的电影《十诫》影响，当时许多地方都贴满了《圣经》戒律。）最重要的是，数十年间，这座矗立于16座其他纪念碑与21处历史标记之间的建筑，并没有招致什么人不满。事实上，本案的原告本来就居无定所，长期在州议会前的公园附近逡巡，自然比其他人更易读到碑上铭文。“与少数人秉持的刻板的检验标准相比，已过去的40多年岁月才是最有力的证明。这少数人无论其信仰体系是什么，都有可能以极为不利的方式把纪念碑理解为政府支持特定宗教。”布雷耶写道。
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相反，在肯塔基州那起案件，也就是麦克里利县诉美国公民自由联盟案（McCreary County v. American Civil Liberties Union）中，载有“十诫”内容的陈列物是当地官员1999年挂在县政府围墙上的，现场还有一位基督教牧师，这一行为迅速在当地引起争议，有不少人提出反对。在得州案件的意见书中，布雷耶写道：“肯塔基州县政府门前的戒律陈列物历史并不久远，围绕它也一直存在激烈争论，这证明安放者确实存有宗教目的。”（比如说，展览注明展出的“十诫”出自英王詹姆斯一世钦定版《圣经》。）
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布雷耶通过自己在这些案件中撰写的意见书，警告政客们不要再用树立宗教纪念碑的方式挑起事端，但对历史存留下来的宗教设施却表示理解。这是一种政治妥协，而非宪法哲学。在这两起案件中，奥康纳都未加入布雷耶的意见书，她站在左派一边，认为两个宗教陈设都应移走。但严格来说，布雷耶这次选择折中做法，本身就延续了奥康纳的司法理念，完全是受她的影响。布雷耶的目的在于尽量不扩散矛盾，该案受理前，估计全国没有多少人知道得州奥斯汀公园内有一块“十诫”石碑，但是，如果法院强令将其迁走，无疑将会激起一场轩然大波。正如布雷耶所说，移走一块本来不受争议的石碑，将“导致‘禁止确立国教条款’尽力回避的那种宗教纷争”。
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一进入布雷耶在最高法院的办公室，访客们往往会对他桌后书架上排列整齐的古典皮面精装书籍赞不绝口，那张桌子来自他妻子的英国贵族家庭。他们在剑桥的家里，布满了来自布莱肯汉姆子爵一世豪华古宅的传世之宝。不过，那些书多由布雷耶已故的舅舅利奥·罗伯茨搜集，后者是一位举止怪异的哲学家，经常在旧书店出没。斯蒂芬年轻时，经常拂晓时分就和舅舅从床上爬起来，跑去一家旧书店淘书，在那里，每本书的价格很少超过一美元。日积月累，他们已经拥有了数千册藏书，利奥·罗伯茨去世后，布雷耶只保留了办公室那些书，把其他书籍都捐给了位于波士顿的马萨诸塞大学。
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布雷耶的举止风度，与他的法学理念一样，既受到妻子贵族家庭的熏陶，也来自自己犹太双亲的影响。他偶尔会吐出几句英式重音，最特别的是，他有个女儿是圣公会的牧师。但是，布雷耶之所以不愿激起宗教仇怨，源自自己在城市的生活经验。他通过父母在旧金山的政治经历，体会到宗教冲突的危险，这种危险即便在美国也存在。他认为，宪法是控制普遍激情的工具。布雷耶天性乐于息事宁人，最不愿挑起无谓纷争。
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在这种精神的鼓舞下，2005年，布雷耶终于有了控制最高法院的机会。在那一开庭期，他很少位居少数意见一方，总共仅有10次，列于奥康纳的11次之后。通过一系列复杂案件的审理，他成功地达成妥协，使自己在上诉法官时期制定的联邦《刑事量刑指南》成为审理案件的重要参考，相关争论已延续多年，布雷耶成为最终的胜者。他左右了“十诫”案件的结果，还在未成年人死刑案件中投票支持了肯尼迪。有意思的是，在一些案件中，他还加入罕见的“多数方组合”。5月，最高法院以5
:4票的判决宣布各州不得一边允许州内葡萄酒酿造厂用船运输消费者，一边却禁止州外厂商这么做。支持酒厂的多数方包括法院判决书的起草者肯尼迪、斯卡利亚、苏特、金斯伯格和布雷耶——他正好是最高法院内头号葡萄酒爱好者。布雷耶后来把这一组合戏称为“面如桃花秘密小组”（the rosy-cheeked caucus）。
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之前取得的一系列成功，使布雷耶在面对本开庭期末其他重大案件的失利时，难免有些灰心丧气。1998年，制药业巨头辉瑞公司宣布要在康涅狄格州新伦敦市兴建一个研究中心，市政府决定借此机会复兴当地经济，通过一家私营开发商实施了一项开发规划，包括在当地兴建大型酒店、购物中心和度假中心。作为开发规划的一部分，新伦敦市启动了征收权[271]，试图迁走一些当地居民，并将他们的土地移交给私营开发商名下的购物中心或停车场。苏泽特·凯洛及其邻居们认为自己的权益受到了侵犯，共同提起诉讼，宣称新伦敦市政府违反了宪法第五修正案中“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”的规定。原告方指出，一个城市可以征收土地建设一条高速公路、一所学校，或者一座医院，但是，将私人财产移交给私营房地产开发商绝对不能算“充作公用”。
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2005年2月，凯洛诉新伦敦市案（Kelo v. City of New London）一路打到最高法院时，并没有引起太多人注意，甚至对大法官来说，这个问题都是关于宪法常见条款的一个较为深奥的争议。最高法院之前已认定，政府的确有权征收土地并将其交给私有运营者，比如铁路运营商。而本案的问题在于，为促进本地经济发展进行的经济规划是否算得上公共用途。在本开庭期末，以斯蒂文斯为首的5位大法官组成的多数方（包括肯尼迪、苏特、金斯伯格和布雷耶）支持了新伦敦市一方。斯蒂文斯在判决书中沿袭了司法克制主义的思路，宣布尊重当地民选官员对公共用途的界定。他写道：“我们拒绝对新伦敦市已慎重考虑过的发展规划进行事后评判，也拒绝评判新伦敦市为达到发展经济的公共目的，而作出的关于土地如何使用的决断。”
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但大法官们，尤其是斯蒂文斯，对此案可能激起的情感共鸣完全判断失误。判决使市政当局完全可以将征收的私人土地交给私营业主，大大增加了人们对不受抑制的政府权力的担忧。奥康纳显然比同事清醒，她非常清楚公众会如何看待这一判例，她在异议意见书中写道：“私有财产现在普遍受到了威胁，政府只要打着发展经济的旗号，就可以任意征收所有私人私产，只要立法机关认为私营业主的使用方式有利于公众，就随意把征收的私产移交给他们。”（奥康纳与布雷耶站在对立立场的案子不多，这起案件算一个。）无论如何，凯洛案的判决都是一次倒退。[272]
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当晚，特丽·夏沃事件后那种“群魔乱舞”的情形再次上演。保守派势力并没有把凯洛案看作司法克制主义的成功，而是将其视为大政府主义的胜利。汤姆·迪莱将之称为“一个恐怖的判决”，还说，“国会不会袖手旁观，让一个不负责任的司法机构作出如此荒谬的一个判决”。迪莱与约翰·科宁分别在众议院与参议院四处活动，呼吁政府拒绝为那些擅自动用征收权，强迫人们为盈利性投资出售私产的地方项目提供资金支持。为了达到骇人听闻的效果，杰伊·塞库洛甚至宣称，凯洛案判决将导致政府对教会土地的没收，把这个案子当作抵制最高法院的有力武器。
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对最高法院的敌意正迅速蔓延，而且到了近乎狂热的程度。一个名叫洛根·达罗·克莱门特的保守派激进分子写信给苏特的家乡新罕布什尔州韦尔市政府，要求征收大法官的农场，把它改造成“迷失自由旅馆”，以“甜点咖啡馆”为特色。克莱门特写道：“征收行为当然是有道理的，因为这个旅馆可以更好地为公众利益服务，还可以推动韦尔当地的经济发展，为政府带来高额税收。”第二年，韦尔市竟真的为此举行了一次投票，苏特的农场以1 167
:493票得以保全。（当然，即使票数对苏特不利，当地政府也不会真把他家的地给征收了。）出于对本案的慎重回应，个别州甚至加大了申请征收权的限制条件。（某种程度上，这类做法反而对斯蒂文斯有利，因为他在意见书中写道，如果宪法允许这样运用征收权，各州当然可以自由地限制这类行为。）
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布雷耶对最高法院遭受的连番攻击失望至极。他多次重申，最高法院的判决并没有指示各地政府征收土地，只是允许在特定情况下动用这类措施。即使有不满，也应该发泄到那些征收行为的发起者身上，而不是针对大法官们。事实上，保守派掀起这场风波的时机，正好与大法官人选的确认时间重合。它将聚合社会与经济上的保守派力量，共同反对一个“自由主义”的最高法院。
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罗伯茨法院的第一个开庭期之初，奥康纳尚在审判席上，最高法院的待审案件目录上充斥着无关紧要的案子。新任首席大法官一直推动同僚们作出比较“窄”（narrow）的判决，并尽可能达成全院一致意见。在乔治城大学的一次演讲中，罗伯茨倡导在判决中尽量贯彻司法最低限度主义：“在一个判决上，大法官们之间达成的共识越是宽泛，它所仰赖的理由就越是尽可能地窄。”[273]一开始，大法官们都很给新首席大法官面子，尽量满足他的愿望，全院意见一致判决的比例也逐步增高。每次开会时，罗伯茨也会改变伦奎斯特时代的做法，尽量延长讨论时间，因为讨论时间越长，就越有利于大法官们接纳彼此观点，并将其体现在自己的意见书中。罗伯茨个性开朗、性情温厚，也没有伦奎斯特那样让人时刻挂心的健康问题，最高法院的气氛很快又变得活跃起来。
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除了管理之道，罗伯茨还充分展示了自己熟练高超的司法技艺。他起草的第一份重要判决书涉及同性恋权利、学术自由和军事权力等多个领域，并最终赢得了全体大法官的一致同意。从这起案件人们可以看出，即使在法律界，法学院自由派教员与国会保守派多数的裂痕也正急剧加深。经过克林顿时代围绕军中同性恋问题产生的一系列纷争，多数主要法学院已禁止军方招募人员进入校园，理由是军方拒绝招募公开的同性恋人士，这违反了校园歧视政策。学校怠慢军方的做法招致了部分保守派国会议员的不满，他们成功推出了《所罗门修正案》（Solomon Amendment）。这项修正案规定，接受联邦经费补助的高等院校，包括法学院，必须允许军方招募人员进入校园，否则，政府有权取消对他们的联邦经费补助。于是，一些法学院教员提起诉讼，称该法案违反了宪法第一修正案“言论自由条款”。[274]
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在罗伯茨起草的判决书中，最高法院一致支持《所罗门修正案》，驳回了法学教授们的主张。罗伯茨的观点可以用一句谚语概括，那就是：“谁付吹笛钱，谁有点曲权。”他写道：“国会当然有权在提供联邦资金补助的同时，任意设定合理、明确的附加条件，教育机构也没有接受的义务。”他认为，这起案件根本与言论自由无关，“《所罗门修正案》既没有限制法学院可以说什么，也没有要求他们必须说什么。总而言之，《所罗门修正案》是对行为的规制，而非针对言论”。罗伯茨以这种方式化解了潜在的激烈争议。
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同样的技巧也运用于他第一次遭遇堕胎案件时。2003年，新罕布什尔州通过了一项法律，规定医生在为未成年少女做堕胎手术前，如果未经父母一方同意，必须事先经过至少48小时的提示期。但是，医生如果觉得堕胎手术“对挽救未成年人生命确有必要”，可以省略这一提示过程。本案的主要争议点在于，州是否应同时规定另一个例外情形，即未成年人健康受到威胁时，是否可以省略掉那48小时提示期。数十年来，最高法院一直支持堕胎法中的“健康”例外，但反对者们也为此争论不休，他们认为，上述例外的范围过于宽泛，相当于没有设立任何限制。该案虽然只涉及法律的一个狭窄角落，但在最高法院里面，从来是“堕胎无小事”，更何况它恰好给人们提供了一个机会，了解罗伯茨法院将如何处理堕胎这一最具争议性的话题。
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