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1705552061 收到布莱克门的初稿后,斯图尔特迅速给伯格发去一份备忘录,并将复本抄送其他大法官,他将初稿称为一份“完美精炼之作”这份备忘录是一个明确信号,意味着“布莱克门版”的意见将成为最高法院意见的一部分,7月24日,“美国诉尼克松案”(United States v.Nixon)宣判,至少从形式上给外人的感觉是,判决由伯格一人起草。这一天,布莱克门的秘书转来一则他的小女儿的留言:“苏西来电说:‘谢谢。’”
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1705552063 多年后,布莱克门谈到此事对沃伦·伯格的打击。”那一定是他职业生涯中最难捱的一个夏天,”他回忆道,“怨恨与误解不期而至。”伯格对那个夏天发生的事“一直怀恨在心”尤其是布莱克门,居然与他人联手,试图从伯格手中拿走此案。”从那以后,我们俩就正式分道扬镳了,”布莱克门说,“我太了解沃伦·伯格了,在某些方面,我比他本人更要了解他。”
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1705552065 布莱克门的这番话,默认了两人的友谊已近完结。出于谨慎,又或情感方面的考虑,他并未多言。后来,再有人公开问及他对伯格生活或事业方面的评价,他总会用怀旧的口吻竭力褒奖其成就。事实上,如果回溯至代顿的布拉夫年代,乃至上诉法院时光,他对两人绵延数十年的友情,确实有缅怀之意。更重要的是,大法官们向来把最高法院视为一个大家庭,作为一名绅士,布莱克门当然不会自曝家丑。
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1705552067 不过,一旦回到办公室这样的私密空间,他从不掩饰自己和伯格的紧张关系。从他的笔记中,可以读到他潦草写下的对伯格观点的批评。就连他的法官助理,也或是自发,或是被鼓励,时有针对首席大法官的不敬之词。”毋庸讳言,首席对这起案件的看法简直荒谬可笑。”1977年,理查德·威拉德在一份写给布莱克门的便函中,批评了伯格在一起劳动法案件中的观点。1986年,伯格关于“卡拜拉诉布洛克案”(Cabana v.Bullock)的意见传阅期间,帕梅拉·卡拉兰告诉布莱克门:“首席的意见已开始传阅,他就像那些极端保守的波旁派,紧紧揪住老观念不放,固执己见,拒绝吸收任何新资讯。”
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1705552069 1978年,布莱克门70岁生日那天,法官助理们模仿伯格的语气,草拟了一份宣布给布莱克门办公室全体职员放假的通知。通知上说:“我最近得知,你们老板的生日被排在周日,也即1978年11月12日这天。”通知抬头上写着:“布莱克门大法官先生的所有助理、秘书及其他职员”结尾说:“我,仅就我本人而言,乐意加入你们‘相对狭义’的生日贺词。”
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1705552071 布莱克门对伯格主笔的判决意见,常会写下语气刻薄,甚至略带嘲讽挖苦的批注。1979年,伯格针对将病人强制关入精神病院的案件,撰写了一份判决意见,布莱克门在意见书上批道:“精神病专家!”(他同时还给意见评上了“C-”等级。1978年,伯格在一则行政法案件的判决意见内,加入了大量脚注与法理分析。布莱克门评论道:“这简直是一篇大学法学评论上的论文!”末了还添上一句:“这根本就不是沃伦·伯格本人写的。”他总会在伯格的意见书空白处标注出各类问题。
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1705552073 布莱克门出席大法官会议时,也会在笔记中评价伯格的言行举止。比如,“首席大法官又在喋喋不休了。”(1975年)或者在伯格名字下写道:“说,就会不停说。”(1979年)“首席大法官根本控制不住会议局面。”(1980年)
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1705552075 布莱克门的“重要大事记”尽管有时会语焉不详,却完整记录了他与伯格友谊恶化的全过程。1977年12月16日,布莱克门写下的是:“与首席大法官关系紧张。”除此之外,未作其他解释。此时,他刚刚接受过前列腺癌手术,还未完全康复。涉及平权政策{45},且颇具争议的“巴基案”也正在审理之中。
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1705552077 1980年,伯格在罗纳德·里根和乔治·布什参选的总统大选中的活跃表现,令包括布莱克门在内的几位大法官都觉得十分过分。1980年11月19日,已经当选,但尚未履职的正、副总统拜访最高法院,布莱克门当天记下:“首席大法官与过去一样,以极为夸张的方式安排着一切。”1981年1月9日,他写道:“首席大法官‘指示’大家,要着正装出现总统就职典礼。我说,我穿西装、套法袍即可。拜伦·怀特说他要戴一顶‘匹兹堡钢人队’的队帽,外加一对御寒耳套。威廉·伦奎斯特号称要戴一顶绒线帽。”十天后,“伦奎斯特告诉我,政权交接小组请他周三上午参加白宫举行的宣誓仪式,他说那天上午得开庭,如果一定得出席,时间可能得安排在下午3点之后。但那帮人说,首席大法官已经代表大家答应了。他对此非常生气。”最后,他在1月23日写道:“首席大法官简直有病——为总统就职典礼这么折腾。”
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1705552079 个人风格上的差异,加剧了两人的隔阂。正如本书第四章所提到的,布莱克门曾怀疑伯格1972年冬天故意拖延“罗伊诉韦德案”的判决时间,免得让即将参加连任就职典礼的尼克松面上无光。伯格虽然指定布莱克门撰写“罗伊案”判决意见,他本人却不支持最后出炉的意见,甚至加人了批评者阵营。更令布莱克门恼火的是,“罗伊案”使他成为争议焦点,在现实中备受煎熬,而伯格不但不出手相助,反而经常火上浇油。
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1705552081 另一件让布莱克门怒火中烧的事,与律师广告议题相关。布莱克门对自己在“贝茨诉亚利桑那州律师协会案”中起草的多数意见颇为自得。这起1977年的案件,将律师的商业言论纳入了宪法第一修正案的保护范围。但是,伯格却多次在公开场合,严厉批评此案判决。美国律师协会1985年年会上,伯格公然宣称,律师做广告是种“不择手段的讼棍行为”布莱克门一直保留着刊有伯格演讲内容的那期《华盛顿邮报》的头版文章,以及一周后刊发的社论。社论不但批评了首席大法官的观点,还大赞律师打广告的行为“值得提倡”。
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1705552083 至少在两人关系刚刚趋向微妙的那段时间,伯格仍表现出一副健忘的姿态。1974年11月12日,当布莱克门认为伯格正为自己在“尼克松案”中的做法怀恨在心时,伯格给他发来的生日祝福里,却读不出丝毫抱怨意味。”若不是你在这里,我很难相信自己会在这个地方一直待下去。”伯格说道,并落款称:“一如既往的,沃伦。”1976年6月10日,布莱克门加入最高法院六周年之际,伯格写来了亲笔信,开头是:“尽管本开庭期了无生趣,但这些年总体还是很棒的。”他接着提到第八巡回上诉法院,“你还渴望在第八巡回上诉法院时那种和平与宁静么?如今,你已在这里6年了,我很高兴你一直在此。无论如何,这里是没有和平与宁静的,如果我们必须身居风暴之中,那就让大风暴来得更猛烈些吧!风暴越猛,乐趣越多!一如往常的,沃伦。”
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1705552085 伯格与布莱克门都没有料到,一场大风暴确实已悄然袭来。整个1970年代,关于高等教育界种族平权政策的讨论日渐升温。人们争论的焦点是,学院或大学在入学考试中给予少数族裔特别优惠,是否侵犯了白人学生的平等保护权利?1973年,最高法院原本打算通过审理“迪方尼斯诉欧德加特案”(DeFunis v.Odegaard),回应上述问题,最终却在第二年做撤案处理。此案原告是一名白人学生,因认为华盛顿大学法学院的入学政策不公,愤而提起诉讼,但是,最高法院审理这起案件前,他即将从法学院毕业,判决对他的个人利益已没有影响。1976年,加州最高法院在一起案件中,撤销了加州大学戴维斯分校医学院对少数族裔学生的优惠政策,加州大学随后上诉至最高法院。这起诉讼最初是由白人学生艾伦·巴基提起,他两度申请入学被拒,却发现学院在每100个录取指标中,会留下16个专门提供给少数族裔,巴基认为这样的入学政策构成了“反向歧视”违反了宪法的平等保护条款。
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1705552087 巴基的诉求,博得了广泛同情,而医学院对少数族裔实施的优惠政策,由于太过僵硬,反而将种族平权政策逼入险境。1977年1月,当最高法院考虑受理加州大学的调卷复审令申请时,即便是威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔这样的平权政策坚决支持者,也不得不采取迂回战略,反对受理此案。伯格和布莱克门之所以反对受理,则是出于另外一个原因:他俩对下级法院的判决都挺满意。布莱克门在审前备忘录中说,这类案件承载的是“社会政策议题”没必要由法官来决定。他衷心希望,“几年之后,这个国家能以更为成熟的态度,采取更加合理的入学政策,所有申请人都是根据自身实力和未来可能取得的成就,通过公平考试,接受评判。”
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1705552089 但是,斯图尔特、怀特、鲍威尔、伦奎斯特和斯蒂文斯均投票表示要受理此案,“加州大学董事会诉巴基案”很快被安排在1977年开庭期的待审案件表内。案件在十月开庭审理时,布莱克门的立场已发生明显变化。既然最高法院已受理此案,他便从法律角度,对相关问题进行了进一步思考。尽管略有些勉强,但他仍然决定支持戴维斯分校的招生政策。这起案件涉及医学院的招生问题,而布莱克门非常熟悉医疗行业的种族歧视历史。1977年10月7日,庭审一周后,他预先草拟了一份多数意见提纲,强调“包括医学界在内的诸多职业领域,都需要更多少数族裔参与其中”布莱克门指出,“梅哈里医学院与霍华德大学医学院一直坚持这么做”梅哈里医学院位于田纳西州首府纳什维尔,霍华德大学医学院位于华盛顿特区,当其他医学院排斥黑人学生人学时,这两所学院一直致力于培养黑人医生。”人学政策需要具备一些弹性J布莱克门写道。此外,司法界对教育政策并“没有什么特别理解”但必须“在反对不公平做法上有所作为,问题是,戴维斯分校的入学政策真的不公平吗?”不是,他说道,因为“在这里强调种族优惠,就是为了从整体上增进公平……在这个问题上,我们单独强调中立是不够的”
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1705552091 经过开会讨论,大法官们初步决定维持原判,但尚未确定由谁撰写多数意见。一周后,伯格发出一份备忘录,建议最高法院维持加州最高法院判决,但应在尽可能窄的基础上进行。伯格认为,戴维斯分校的入学政策在种族问题上过于机械,应当废除,但是,最高法院“没必要过分管制各州、大学或任何教育机构的入学政策”他建议,最高法院可以以违反1964年“民权法案”第六章为由,宣布入学政策无效,根据这一章的要求,任何接受联邦资助的教育机构,都不得采取种族歧视政策。至于这类政策是否违宪,可以留待日后再议。首席大法官认为,“为当下这些问题找出理性解决途径,恐怕得耗去数年时间,既然如此,不如暂时搁置。这也是我们必须付出的代价。”最高法院的日程不应被那些“情绪激动的媒体”左右。
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1705552093 十二月底,伯格开始传阅他草拟的一份35页的判决意见。不过,传阅对象并非全体大法官,只包括斯图尔特、伦奎斯特、斯蒂文斯和布莱克门四人,很明显,他认为这四个人可以争取到自己一方。在给布莱克门的附函中,伯格写道:“哈里——我得强调,这可是一份我亲笔撰写的初稿,内容、格式、结构等方面难免会有瑕疵。我衷心希望,我给出的思路能说服其他四位同僚。如果你大致赞成我的思路,请用红蓝铅笔进行修改。新年快乐!”布莱克门用一支普通铅笔在意见草稿上批注道:“我不会加入这份意见。”
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1705552095 对布莱克门来说,1977年的冬天非常难熬。整个十二月,他都在梅奥诊所接受前列腺癌治疗,没有出席最高法院的庭审。虽然癌细胞并未扩散,医生也认为疗效显著,但是,布莱克门毕竟已经69岁,术后康复仍然需要几周时间。一月,当他重返最高法院时,发现自己得花上很多精力,才能赶上“巴基案”的审理进度。除了伯格早先提交的意见,怀特、斯蒂文斯、伦奎斯特、布伦南和鲍威尔的意见也已开始传阅。数十个社会组织也向最高法院提交了“法庭之友”意见书。布莱克门开始着手撰写自己的意见。
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1705552097 1978年5月1日,他函告全体大法官,说他将投票支持校方。”我认为戴维斯分校的入学政策符合宪法,但也许只是符合宪法的底线。”他在这份13页的备忘录中写道。此时,最高法院的投票形势又变为4票对4票。四位大法官(怀特、布伦南、马歇尔和布莱克门)认为校方政策合宪,四位大法官(斯蒂文斯、伯格、斯图尔特和伦奎斯特)认为根据“民权法案”第六章,校方的政策违法,应当命令戴维斯分校医学院接受巴基的入学申请。鲍威尔的立场与大家都有所不同,他认为,“民权法案”第六章与宪法的平等保护条款没有什么区别。戴维斯的入学政策既违反宪法,也违反了“民权法案”加州最高法院关于巴基可以人学的判决完全没错。但是,该法院错误地认为,大学在招生过程中,可以完全不用考虑种族因素。鲍威尔指出,一个健全的招生机制,不能为某一族群设定固定配额,但是,为了兼顾学生来源多元化的需要,可以将种族作为一项“附加”因素考虑,这么做也是符合宪法的。5月2日,伯格将一份备忘录交大家传阅,上面说:“关于这起案件的表态情况,比尔·布伦南和我认为公平起见,应采取‘联合’指派的方式。目前一方有4票,另一方也有4票,刘易斯分别支持两方部分观点。因此,将有5票支持巴基人学,并废止戴维斯分校的招生政策,另有5票支持采取合理调整措施后的种族平权政策。”
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1705552099 由于几位大法官都准备了判决意见(这就导致最后将出现6份意见)最高法院拖了两个月才宣判。布莱克门起草判决意见期间,法官助理基思·埃利森向他推荐了一篇与本案有关的文章。这篇文章刊登在1977年11月的《大西洋月刊》上,作者是前哈佛法学院院长、担任过肯尼迪总统国家安全顾问的麦克乔治·邦迪。埃利森说,他并不想增加布莱克门的阅读负担,但坊间都“认为此文是相关领域难得一见的佳作,所以才提请您予以关注。”邦迪这篇名为“最高法院眼下的难题:谁在美国享受优先待遇?”的文章,对种族平权政策表示了强烈支持。”要祛除种族主义,必先重视种族问题邦迪写道,“目前没有其他现实路径。”邦迪还引用了范德比特大学前校长亚历山大·赫尔德的名言:“区别对待就是对黑人学生的最大公正。”布莱克门在这篇文章的空白处做了不少记号,其中一处标着:“读于78年5- 6月。”他后来在判决意见中写道:“为了超越种族主义,我们必须重视种族问题。”作为对邦迪文章的回应,他说:“没有其他途径能有效解决这一问题,为了平等对待一部分人,我们必须提供一些差别待遇。我们不能,也不敢,让宪法的平等保护条款沦为种族歧视的工具。”伯格控制这起案件的企图完全落空,首席大法官无法独霸多数意见的写作权了。他与斯图尔特、伦奎斯特加入了斯蒂文斯起草的一份意见,认为戴维斯分校的招生政策违反了1964年“民权法案”第六章。斯蒂文斯的判决意见称:“我们必须维持原判中关于巴基可以入学的指令。”
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1705552101 1970年代末,种族平权问题并非席卷布莱克门与最高法院的惟一风暴。布莱克门曾预测,各州很快将就“罗伊诉韦德案”的判决做出反应。他猜得没错,但事情并未向他希望的方向发展。各州不仅没有顺应新判内容,修改相关法律,反而千方百计,为女性或医生的堕胎行为设置了更多程序障碍。对未成年少女,法律要求堕胎必须事先通知其父母,或取得父母同意。对成年女性,法律规定了等待期间,要求当事人必须多次往返医院或诊所,并设置了“基于了解基础上的同意”条款,强制医生向请求堕胎者出示胎儿不同发育阶段的照片。尽管最高法院已在1976年的“密苏里州亲子规划中心诉丹弗斯案”中宣布堕胎无须经丈夫同意,某些州仍然要求堕胎手术必须在通知丈夫后才能进行。堕胎之争沦为各州立法部门的“游击战”最高法院刚刚推翻一部旧法,各州就匆匆立法,设置新的障碍应对。
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1705552103 更令布莱克门意外的是,尽管“罗伊案”的判决是以7票对2票达成,而他只是受首席大法官指派撰写判决,但人们却把此案判决看成他一个人的意见。最高法院收到近万封信件,指名由布莱克门拆阅,这些信或诅咒布莱克门遭天谴,或者骂他是婴儿杀手。他只阅读了其中一部分,但保留了全部来信。作为一名虔诚的卫理公会教徒,布莱克门认为自己完全是代全体大法官受过。”我从来没有受到过这样的谩骂和攻击。”他在给罗切斯特卫理公会医院附属教堂牧师埃尔金·托尔斯的信中说,后者曾在“罗伊案”宣判几周后,致信布莱克门表示支持。
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1705552105 与此同时,学术界对“罗伊诉韦德案”的回应,也有些不冷不热。法院宣判几个月后,《耶鲁法律杂志》上发表了一篇语气尖锐的批判文章,作者是前首席大法官厄尔·沃伦的法官助理约翰·哈特·伊利,法学界声名鹊起的新星。在这篇名为“嚎狼之代价:评‘罗伊诉韦德案’”的文章里,伊利断言:“‘罗伊案’根本无法在宪法条文、历史或任何原始材料中找到依据。”判决意见“非常糟糕,因为它误读了宪法,或者说根本不受宪法支持”。
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1705552107 由于此文是支持堕胎的自由派人士所撰写,再加上作者身份特殊,行文尖酸刻薄,文章很快引起广泛关注。布莱克门读罢此文,请他的法官助理詹姆斯·齐格勒分析伊利的观点是否站得住脚。齐格勒为安慰布莱克门,用轻蔑的语气评价说:“伊利无非是’想将‘罗伊案’与沃伦法院时代的那些‘伟大’判决划清界限。这篇文章是想给自由派们提供一个借口,好让他们继续对堕胎判决采取敌对态度,就像他们一直对‘米兰达案’的判决敝帚自珍那样。”他最后补充道:“连反堕胎人士都不会引用这样的文章。”
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1705552109 事情的发展与齐格勒的预测完全背道而驰。根据1985年的一项统计数据,“嚎狼之代价”在过去40年发表的美国法律期刊文章中,引证率排在第五位。1991年的一份法律文献分析数据表明,《耶鲁法律杂志》历年刊登的文章中,“嚎狼之代价”的引证率排名第三。里根政府与老布什政府都曾将该文附在“法庭之友”意见书中,提交给最高法院,希望大法官们将之作为推翻“罗伊案”的依据。
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