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斯蒂文斯进入最高法院6年后,一直是资历最浅的大法官,这也说明,最高法院在1970年代末期,成员一直相对稳定。1981年6月,波特·斯图尔特决定结束23年的大法官生涯,宣布退休。尽管他才66岁,完全可以在这个岗位上待得更久。罗纳德·里根总统提名桑德拉·戴·奥康纳作为继任者,后者是亚利桑那州上诉法院法官,担任过亚利桑那州参议院多数党领袖。
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奥康纳对堕胎议题的立场有些模棱两可。亚利桑那州的反堕胎游说集团势力强大,奥康纳一直与它们保持距离。事实上,1970年,她曾投票支持废除本州一部将堕胎行为规定为犯罪的法律。1974年,“罗伊案”第二年,她还投票反对过一项禁止本州州立医院堕胎的议案。1981年9月,参议院进行大法官确认听证会期间,“国家生命权利委员会”拿这件事说事,试图阻止她进入最高法院。即便如此,她仍以压倒性的票数通过确认,成为最高法院历史上第一位女性大法官。
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即使在最高法院内部,女性大法官的到来,也并不让人感到意外。早在斯图尔特谋划着退休时,就有人预测会有一位女性补缺。斯图尔特甚至提请大法官会议尽快废除“大法官先生”这一传统称谓,改为性别相对中立的“大法官阁下’除了布莱克门一人反对,其他大法官都投票赞成这项变革。投票结束后,布莱克门写信告诉伯格:“我最近总对一些事情反应过度,在我看来,还是维持现状比较好,毕竟这也是运行过数十年的传统。我们可以等到女性大法官到来后,应她的要求再做调整。总之,面向多元化的改变应当是渐进进行的。”
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尽管对传统的态度略显保守,但奥康纳刚刚进入最高法院,布莱克门就主动向她提供帮助,要求手下职员协助她做好建档工作。奥康纳的秘书琳达·布兰德福特事后专门致信感谢。她说:“您应该给您的文件归类系统申报专利,然后向每一个新晋大法官收取高额专利使用费,这可是一项极好的投资。”
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但是,布莱克门对这位新同僚仍然心存疑虑。毕竟,里根在1980年总统大选中,表现出强硬的反堕胎立场。第二年,检验奥康纳立场的机会就来了。最高法院受理了一起新的堕胎案:“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”(Afowi v,Akron Center for Reproductive Health,Inc)。{46}在这起案件中,位于俄亥俄州的阿克伦市为限制堕胎行为,颁布了一部条例,除设定“基于了解基础上的同意”条款外,还要求堕胎者必须经历24小时的等待期。时任首席政府律师雷克斯·李提交了一份“法庭之友”意见书,不仅为阿克伦市提供支持,还恳请最高法院推翻“罗伊案”尽管李明确提到,这起案件涉及到的问题与推翻“罗伊案”没有直接关联,但他还是认为,最高法院应通过审理这起新案,重估之前对堕胎的态度。换言之,最高法院应“尊重各州立法”而不是动辄采用“严格审查”只有在相关立法确实为“堕胎决定增加了不当负担”时,最高法院才应考虑将其推翻。为了达到攻击“罗伊案”的目的,李还引用了伊利那篇名为“嚎狼之代价”的论文。里根政府的插手,激起更大争议。布莱克门预测,奥康纳的立场很可能与首席政府律师相同,他在审前备忘录上写道:“奥康纳会站到首席政府律师那边吗?”
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▲美国第一位女性大法官桑德拉·戴·奥康纳宣誓就职,·监誓者为首席大法官沃伦·伯格
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1982年11月30日进行的庭审中,布莱克门毫不掩饰自己对白宫的不满。他很少在开庭时发问,这次却怒视着雷克斯·李,手里拿着政府提交的那份诉状,咄咄逼人地问道:“这份诉状是你亲自写的吗?”
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“大部分……是我写的。”首席政府律师有点儿被他吓住了。
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布莱克门对奥康纳的预测是正确的。虽然最高法院以6票对3票推翻了阿克伦市的条例,但奥康纳果然加入了怀特与伦奎斯特组成的异议方。奥康纳起草了一份23页的异议意见初稿,这份初稿不仅全盘接受了里根政府关于“不当负担”的说法,还猛烈批评了“罗伊诉韦德案”的思路。奥康纳认为,“罗伊案”判决以怀孕前三个月为界,根据怀孕时间衡量州的利益,对于“协调个人权利与州的利益在堕胎议题上的冲突,是毫无原则,也根本不可行的做法”。
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布莱克门的法官助理科瑞·施瑞辛格对奥康纳的助理加里·弗兰西昂抱怨,奥康纳的异议意见语气实在尖酸刻薄。弗兰西昂向奥康纳汇报后,后者同意删去“毫无原则”一词,但保留“根本不可行”的说法。施瑞辛格告诉布莱克门,奥康纳意识到“两人的立场有很大不同,但她会竭力避免出现针对个人的直接批评”。
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奥康纳对意见其他部分未作调整,她预言说,随着医学科技的发展,胎儿的生存能力会在“不久的将来”进一步增强,存活的时间点亦会前移至怀孕三个月之内。”因此,‘罗伊案’据以成立的整体思路,显然正朝碰撞航向(Collision Course)行驶。”布莱克门读到这一节时,在空白处画了个大大的问号。{47}“罗伊案”宣判已近十年,而布莱克门与里根任命的第一位大法官,很可能已驶向碰撞航向。此时,最高法院的老龄化倾向逐渐明显。布伦南已经77岁,伯格和鲍威尔的生日只差两天,他俩也快75岁了。马歇尔和布莱克门都已74岁。”罗伊案”中五位多数方成员,几乎都到了一般情况下的退休年龄。奥康纳则代表着未来,她才刚满53岁。
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不过,“罗伊案”仍然是安全的。政府的立场,以及奥康纳的异议意见,激怒了刘易斯·鲍威尔。1983年6月15日,鲍威尔在他起草的“阿克伦案”多数意见中,全力反驳了对“罗伊案”的各种攻击。鲍威尔援引“遵循先例原则”指出,作为十年前的一则判例,“罗伊案”判决“经过了特别审慎的考虑”因此,“最高法院一再强调,是否终止妊娠,是妇女的一项基本权利。”鲍威尔强调,所谓遵循先例原则,是“通过法治进行社会治理的有效方式。今天我们仍然尊重‘罗伊案’,并重申它的重要性。”
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奥康纳大法官对美国政治制度中另一个核心议题,也产生了极大的影响:联邦主义(Federalism)。{48}关于联邦主义的争论,主要集中在联邦政府与各州的权力配置问题上,这一争论表面上已在富兰克林·罗斯福执政时期解决,当时,对“新政”抱有敌意的最高法院不得不暂时妥协,承认国会调控国家经济的权力不受质疑。{49}之后的35年,争议暂时被搁置,直到伦奎斯特1972年进入最高法院后,才打算重启这一议题,并将权力天平向各州倾斜。1975年的“全国城市联盟诉尤塞里案”(National League of Cities v.Usery)成为他重新启动这一议题的首次机会。在这起案件中,一个州向国会新近修正的《公平劳工标准法》发起挑战,反对将联邦最低工资标准和工时限制适用至各州及地方雇员。{50}本案的争议在于,各州能否以宪法为依据,挑战国会管控州际贸易的权限。
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在最高法院内部,伦奎斯特并不缺乏像他那样,打算管控联邦权力的盟友。鲍威尔把“全国城市联盟案”称为“我到这里后最重要的案件”他强调说,“最高法院有责任维护联邦体制”联邦主义应当成为一种“广义上的宪法原则”。
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奥康纳到任不久,布莱克门的立场不断接受考验。与其他大法官不同的是,奥康纳出任过民选职位,而且是意义重大的州属公职。她曾是亚利桑那州参议院的多数党领袖,在她之前,美国还没有一位女性在州议会中出任过如此高位。她非常重视各州主权,并将之融入自己的司法理念。她刚刚进入最高法院,就关注到国会1970年代中期为解决能源危机而通过的一部法律。
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1978年《公用事业管制政策法》要求各州公用事业管理部门大力推行节能政策。在密西西比州一起案件中,联邦地区法院判定该法违反了最高法院在“全国城市联盟案”中确立的各州主权原则。里根政府提起上诉。1982年1月,大法官们审议此案期间,虽然鲍威尔和伦奎斯特都质疑这部法律的合法性,但只有奥康纳一人明确表示支持地区法院判决。伯格指定布莱克门撰写推翻原判的多数意见。尽管这起名为“联邦能源管制委员会诉密西西比州案”(Federal Energy Regulatory Commission v.Mississippi)的案件,票数一开始并不接近,但随后却产生较大争议。布莱克门认为,国会本可以直接接管私营事业的管制,但是,立法机关顾及各州主权,采取了不过分侵扰的方式,允许各州在充分考虑联邦标准的前提下,加强对相关领域的管制,尽管这样,这并不意味着管制各州公用事业的法律可以被“轻易推翻”当然,布莱克门说,州政府也可以放弃他们拥有的管制权。
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奥康纳对这起案件的看法与布莱克门截然相反。她在异议意见中写道,这部法律“将各州公用事业完全纳人联邦官僚体系之内”“州议会和行政部门不能听命于联邦官僚。”她认为,如果多数方的意见“是合理的,宪法就无须约束联邦对各州的管控了”四月,伯格宣布他将改变投票立场,因为奥康纳的意见“说服了我,最高法院之前有点儿跑偏了”鲍威尔与伦奎斯特一开始就犹豫不定,现在也加入了异议意见。布莱克门这方的绝对多数局面一下变成了5票对4票。他随后在脚注中反驳了奥康纳的立场。他说她的观点“虽然惹人注目,但夸大其词、大错特错”1982年4月16日,布莱克门在“重要大事记”上写下:“在‘联邦能源管制委员会案’中痛击奥康纳。”
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布莱克门虽然暂居上风,但在“鲍尔斯诉哈德威克案”(fiw-ers v.Hardwick)中,他却因票数变化沦为输家。这起案件同样与最高法院在“罗伊诉韦德案”中认定的隐私权相关,起因却是同性之间的性行为。迈克尔·哈德威克是一名男性同性恋,因与另一男子发生性行为,被控违反佐治亚州刑法禁止同性鸡奸之规定,一审定罪后,哈德威克在位于亚特兰大的联邦上诉法院成功翻案。佐治亚州司法总长迈克尔·鲍尔斯随即上诉到最高法院。1986年3月31日,此案庭审期间,布莱克门随手记下自己对投票结果的预测:5票对4票,又或6票对3票,撤销上诉法院支持哈德威克的判决。
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大法官们审议此案时,鲍威尔的表现令布莱克门大跌眼镜。之前,布莱克门认为鲍威尔肯定会支持州方观点,同意判哈德威克有罪。然而,鲍威尔却自称“情绪复杂”最终投票赞成维持上诉法院判决。”在家里发生的同性性行为不应当被定罪。”鲍威尔说。他认为,仅仅因为一个人与同性性交,就将其投入监狱,违反了宪法第八修正案禁止残忍及异常刑罚的规定。在布莱克门的会议笔记内,鲍威尔的观点旁边被标上了一个大大的惊叹号。布莱克门还特地做了记号,好让法官助理们密切关注投票结果:“助理!他的立场靠得住么?”
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目前有5票支持维持原判,即推翻佐治亚州的相关法律。这5票分别来自鲍威尔、布莱克门、马歇尔、布伦南和斯蒂文斯。对布伦南来说,这起案件与同性恋无关,而是基于“成年人之间的相互同意以及他们的隐私权”斯蒂文斯内心也有些矛盾,他说:“我对同性恋的确存有偏见,但大家总得彼此共存。”他指出,美国精神病学协会不再将同性恋视为精神病。为什么佐治亚州不对已婚夫妇适用什么鸡奸法?”这种差别完全是偏见导致的。所以,对我来说,这起案件关系到我们的自由。”斯蒂文斯说。
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反对阵营一方,伯格说他根本“看不出对隐私基本权利有什么侵害”最高法院应当从伦理道德角度考虑此案,他说,并强调英国“早在五百年前”就已将同性恋视为犯罪,“佐治亚州不过是适用了两百年前的英国普通法”伦奎斯特投票支持推翻原判,因为“任何刑法典中都会包含道德观念”怀特、奥康纳也持同样立场。
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布伦南指派布莱克门撰写多数意见。但是,4月8日,会议结束不到一周,布莱克门关于鲍威尔可能变卦的担忧果然被证实了。”通过更进一步地思考,我认为自己应该推翻原判,而不是维持它。”鲍威尔致信全体大法官说。”既然几个世纪来,相关行为一直被认为不当之举,我认为没必要在这里谈什么正当程序问题。”鲍威尔写道。
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现在,布莱克门只能撰写异议意见了。他把这起案件视为堕胎案判决的自然延伸。”我们之所以保护父母的生育选择权,是因为这种关系改变了我们对个体的定义,而不是出于人口统计学上的考虑,或者《圣经》上关于多产或繁衍的要求。”他写道,“最高法院今天的判决,否定了人们享有同性性行为的基本权利,事实上,它真正否定的是,所有个体控制自我,以及与他人亲密交往的利益。”
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