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伯格当初确信布莱克门会支持他的事业,但两人的许多理念根本是南辕北辙。没过多久,这些裂痕就显现出来。根据南卫理公会大学政治学教授约瑟夫·科比尔卡的统计,布莱克门在最高法院头五个开庭期(1970年至1975年)在87.5%的案件中与伯格意见一致,只在13%的案件中与自由派领军人物布伦南意见一致。但在接下来的五个年头,也即1975年至1980年,布莱克门在54.4%的案件中加人了布伦南一方,只在45.5%的案件里站在伯格一方。在他与伯格共事的最后五年,他在70.6%的案件中支持布伦南,仅在32.4%的案件里支持伯格。
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两人长期的友谊之所以破裂,当然不能完全用意识形态上的分歧来解释。比如,布莱克门与威廉·伦奎斯特虽然在许多重大议题上观点迥异,但两人的关系一直不错,都相信对方观点对事不对人。但在布莱克门眼中,伯格向来喜欢把意见之争看作私人恩怨。”我不知道他期盼我怎么做,但可以确定的是,他不可能指望我成为他的意识形态的复制品。他很清楚,我不是这样的人。”1996年,布莱克门在《威廉·米切尔法律评论》上一篇回忆伯格的短文中说道,“所以,每当我不同意他的意见,他会毫不掩饰自己的失望,而且表现得特别明显。”
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布莱克门自己也是一个脸皮很薄的人,对伯格的轻慢尤为敏感,哪怕这种轻慢并未包含太多个人情感。1977年开庭期期间,布莱克门由于要动前列腺手术,错过了十二月的言词辩论,随后两周内,他没有得到任何撰写判决意见的机会。第二年四月,他致函伯格,信中列举了本开庭期内每位大法官撰写多数意见的数量。伯格与斯蒂文斯最多,每人14件。布莱克门最少,仅有10件。布伦南虽然也错过了几次言词辩论,但撰写意见的数量却比布莱克门多。他告诉伯格,这么少的数量,“让我有受辱的感觉,而且是当众受辱。”那年六月,也就是“巴基案”悬而未决那段日子,伯格在布莱克门履任一周年之际送来一张便条,语气与往年已有很大不同:“振作点儿——最艰难的日子都过去啦!”
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布莱克门在他的“重要大事记”内,经常记录伯格的无礼行为。”首席大法官头一回这么冷静。”布莱克门在1980年开庭期之初记道。”首席大法官总在会议上和我过不去。”他在1985年2月15日写道。其实,他每年的“重要大事记”里,多半记录的是家庭琐事或公共事件,很少谈论最高法院内部事务。从布莱克门的记录可以看出,他太容易被伯格的不敬之举冒犯了。他对“明尼苏达双胞胎”的提法非常敏感。这是他进人最高法院之初,媒体贴在他身上的标签。多年之后,他还提起这个绰号:“大家都以为我在投票时,会紧跟新任首席大法官。我提醒过他,但他丝毫不以为意。当然,我俩后来分道扬镳,这一说法自然无疾而终。”
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伯格离开一年后,刘易斯·鲍威尔也决定辞职。他的离开,对最高法院有很大影响。多年来,他以稳健风格与娴熟技巧,挥洒自如地处理过许多案件。”罗伊案”能历经14年而未被推翻,与他幕后的坚定支持有很大关系。鲍威尔离任后,里根总统决定提名哥伦比亚巡回上诉法院法官罗伯特•博克补缺,后者是一位强势人物,竭力鼓吹按制宪者原意解释宪法,最高法院也应该依循宪法原意断案。1981年,博克出席参议院司法委员会听证会时,就公然宣布“‘罗伊诉韦德案’是违宪判决,是对州立法权的粗暴侵犯”还说“所有宪法学者都这么看”博克也很排斥“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”这起1965年的案件确立了宪法隐私权的基础框架。形势的发展,对“罗伊案”十分不利。
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1987年,围绕博克提名的争议持续了整个夏天,直到秋天仍无定论。参议院最终在10月23日那天,以58票反对,42票赞成否决了对他的提名。这也是有史以来反对票数最多的最高法院提名。此次提名大战,预示着宪政问题上的民意走向。一旦反博克势力说服公众,对博克的确认将意味着在民权事务与堕胎议题上“开历史倒车”提名必然会以失败收场。{54}
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但是,必须有人补缺。里根随后提名哥伦比亚特区上诉法院法官道格拉斯·金斯伯格出任大法官,但是,此君很快被曝出曾在哈佛法学院任教期间吸食大麻,里根只好撤回提名。第三个候选人是安东尼·肯尼迪,他的公众形象要比博克好得多。肯尼迪是位性格温和的加州人,他在第九巡回上诉法院13年的工作经历,证明他是一名中间保守派。尽管在确认听证会上,他并未表明自己对“罗伊案”的立场,但他认同“格里斯沃尔德案”判决中关于隐私权的说法,并将之形容为“自由地带和保护地带,是个人告诫政府‘您不得逾越此界’之地”早先反对博克的自由派人士都认可这位新候选人。1988年2月3日,参议院以97票赞成,0票反对,通过了对肯尼迪的提名。
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早在肯尼迪被确认之前,布莱克门就对这位新的“老三号”持欢迎态度。1987年11月12日,肯尼迪被提名第二天,布莱克门致信这位素未谋面的未来同事,他说:“‘老三号俱乐部’是一个非常特别的组织,我是这个组织的创始者。从目前情况来看,您完全符合本组织的人会资格。”
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不到一年时间,新的堕胎案又来到最高法院。布莱克门的老东家,第八巡回上诉法院,推翻了密苏里州一部堕胎法。这部法律开篇即称:“人类生命始于受孕”它禁止公设机构实施堕胎,更禁止公职人员这么做,而且规定,如果医生确信孕妇怀孕超过20周,可以要求进行更进一步的产前检查。密苏里州政府提起上诉,背后还有里根政府撑腰,他们希望最高法院以审理这起名为“韦伯斯特诉生育健康服务中心案”(Webster v.Reproductive Health Services)的案件为契机,趁势推翻“罗伊案”。
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▲安东尼·肯尼迪大法官
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“密苏里州就是这样,总喜欢吵嚷着向前冲。”布莱克门在审前备忘录上写道。此案被安排在1989年4月26日审理。新执政的布什政府提交的诉状,让布莱克门内心不悦。这份诉状引述了他在1985年的“加西亚诉圣安东尼奥大都会运输管理局案”(Garcia v.San Antonio Metropolitan Transit Authority)中的判决意见,BP“在同等情况下,最高法院‘毫不犹豫地’推翻了过去对宪法的解释”布莱克门认为,“这绝对是对我的个人攻击”。
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布莱克门已做好最坏打算。在这一开庭期的“大事记”中,他将奥康纳、斯卡利亚与肯尼迪称作“与里根一伙的阴谋小集团”随后,他又在名单里添上了伦奎斯特与怀特,暗示“这五人将联合’密苏里州的案件开庭之前,他已大致预料到判决结果,并着手准备异议意见,他写道:“16年了,推翻‘罗伊案’导致的混乱,将与大禁酒时代一样。成千上万的美国女性和她们的医生将沦为刑事犯。最高法院将把人们带回黑暗时代,无数女性将因此死去。”在最后一段的评述中,他驳斥了奥康纳在“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”的异议意见中的预测,即随着医学科技的发展,胎儿的生存能力会在“不久的将来”进一步增强,存活的时间点亦会前移至受孕之时。布莱克门还在空白处特别注明:“保留在正文里,别在会议上提起。”他打算继续观望,暂时不透露自己的立场。
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“法庭上的气氛十分紧张。”布莱克门在庭审记录中记道。两天后举行的大法官会议,讨论结果也模棱两可。也就是说,最高法院仍未确定,是否应借助“韦伯斯特案”推翻“罗伊案”伦奎斯特认为,媒体“过分夸大”了这起案件的意义,因为即使要确认被推翻的密苏里州法律合宪,也无须推翻“罗伊案”而且他也不打算这么做。奥康纳也持此意见,表示将“秉承过去的立场”在这起案件上不会走得太远。
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怀特和斯卡利亚倒是乐于见到“罗伊案”被推翻,但是多数人不打算这么做,也不会勉力推动。怀特说,他会“加人四人意见”也就是说,当四个人赞成推翻或修正“罗伊案”时,他会充当第5票。否则,他会加入伦奎斯特的意见,只对密苏里州法律争议条款表示支持。斯卡利亚也说:“也许我们没必要在这个案子上触及这一议题”尽管如此,“我肯定会提到‘罗伊案’,我完全不赞同这一判决。”他认为,“罗伊案”判决并未因时间推移而产生更好的影响,“只要条件允许,我随时推翻它。”
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新任大法官安东尼·肯尼迪也系统阐述了本人观点。他在萨克拉曼多麦克乔治法学院任教时,教授了15年的“罗伊案”如果纯粹从“遵循先例”原则出发,他当然不会找这个案子的麻烦。但是,此案判决正“不断损害最高法院、司法审查与法官角色的形象”最高法院应该“将这个争议交给立法机关,通过民主程序解决”妇女权益在那里才会得到充分保障。他建议“调整‘罗伊案’的思路与结构”会议结束后,布莱克门算出将有5票支持密苏里州法律,至于“罗伊案”的命运,则尚未可知。
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5月25日,伦奎斯特执笔的多数意见交付传阅。尽管意见提到“此案并不涉及‘罗伊案’”但伦奎斯特还是明确指出:“我们看不出,为什么州在保护潜在人类生命方面的利益,要受制于发育阶段的界定。”如果有一部法律,能够“促进州保护潜在人类生命的能力”那么它当然应该被维持。
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斯蒂文斯在讨论“韦伯斯特案”时就已表态,法院没有理由触碰“罗伊案”判决,“白宫主动提及此案,是对我们的冒犯”因此,他对伦奎斯特的意见反应十分强烈。”如果简单用州的某部法律能否‘促进州保护潜在人类生命的能力’来证明其正当性,妇女在堕胎问题上的权益将荡然无存。”斯蒂文斯致信伦奎斯特说,并将复本提交全体大法官审阅。”照您的推论,堕胎税也好,或者堕胎犯罪化也好,都可被证明是正当的。”他总结道。”如您所知,我不赞成推翻‘罗伊诉韦德案’,如果您确实想这么做,我也希望看到您给此案一个体面的葬礼,而不是鲁莽地将其抛出车厢之外。”
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布莱克门在斯蒂文斯信函复本的空白处划了个对号,但他不愿与伦奎斯特再争论下去,而是着手准备6周前即已开始构思的异议意见。意见草稿的开头是:“今天,最高法院多数方的意见伤害了本国人民,尤其是上百万女性的利益,16年来,她们一直获益于‘罗伊诉韦德案’的判决。”这还是布莱克门修正后的说法,之前,他的法官助理爱德华·拉扎勒斯草拟的开头要更尖锐些:“今天,最高法院的多数方犯了欺诈罪。”
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▲安东宁·斯卡利亚大法官
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尽管伦奎斯特正尝试着草拟“韦伯斯特案”的多数意见,但他无法说服奥康纳重新触及“罗伊案”6月23日,首席大法官的意见交付传阅近一个月后,奥康纳拿出了自己的意见。她认为密苏里州法律合宪,但坚信这一判断与包括“罗伊案”在内的其他先例并不冲突。”只有在一州堕胎法令的合宪性确实与‘罗伊案’效力相关时,才有必要重新检视该案,而且必须审慎进行。”
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斯卡利亚气坏了。三天后,他传阅了本人的意见。他同意布莱克门关于伦奎斯特的意见将变相推翻“罗伊案”的说法,但认为最高法院早该旗帜鲜明地这么干。而奥康纳的选择,却让“罗伊案”奇迹般地逃过一劫。布莱克门为此修改了自己针对伦奎斯特的异议意见。”今天,‘罗伊诉韦德案’虽幸免于难,却前途未卜。”他写道。
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其实,异议意见的最后一段,原本是这样开头的:“伴随‘罗伊案’的逝去,一场法律上的政治革命正悄然兴起。”既然“罗伊案”已幸免于难,拉扎勒斯建议用下面这段话替换:“今天,堕胎法仍巍然屹立。今天,广大女性仍有权决定自己的命运。哦,但阴风阵阵,满天阴霾:’布莱克门随后用铅笔进行了修改。1989年7月3日,布莱克门在审判席上宣读了异议意见,最后一句是:“就在今天,至少堕胎法仍未受侵扰。就在今天,广大女性仍有权决定自己的命运。但是,凶兆已逐步显现,阴风阵阵,满天阴霾。
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