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1990年7月20日,84岁的威廉•布伦南因为有中风迹象,不得不宣布退休。”罗伊案”最坚定的桿卫者之一,就这样离开了最高法院。
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三天后,乔治·布什总统宣布提名50岁的新罕布什尔州共和党人戴维·苏特接替布伦南。苏特在新罕布什尔州最高法院当过七年大法官,但他没有接触过一起堕胎案,甚至连宪法性案件都没审过几起。两个月前,他才被任命为第一巡回上诉法院法官。但他根本没来得及赴任,更别说在那里坐堂问案了。所以,对各方力量来说,苏特的立场都是一个未知数。自由派人士开始抱有疑虑,直到听完他在确认听证会上的证词,才放松了警惕。听证会期间,他没有对“罗伊案”进行任何评论,但表示支持“格里斯沃尔德案”并承认“遵循先例”原则是“司法系统实现法律之治的基础”苏特不是布伦南那样的人物,不过,他明显不会站在当代宪法发展趋势的对立面,因此,他也更不会有博克那样的遭遇。1990年10月2日,参议院赶在最高法院新开庭期即将来临之前,以90票赞成,6票反对,通过了对苏特的提名。
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10月3日,最高法院开庭审理了“拉斯特诉沙利文案”(編V.Sullivan),这起案件涉及一部变相限制堕胎的法规,法规禁止联邦资助的诊所雇员建议患者堕胎,甚至不允许医生回答患者的相关咨询。本案原告是纽约州和纽约市的诊所,他们认为,相关法规未经国会授权,侵犯了诊所员工的言论自由权。大法官内部会议的讨论结果颇令人意外,苏特加入伦奎斯特、怀特、斯卡利亚和肯尼迪组成的多数方,支持纽约州的地方法规。奥康纳表示异议,认为提供资助“不能被推定为”有权施限。布莱克门、马歇尔和斯蒂文斯认为这部地方法规根本就是违宪的,不过,与奥康纳一样,斯蒂文斯私下认为,没有必要把这个话题引到宪法层面。布莱克门着手撰写一份异议意见。
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本案貌似已有定论,但判决却拖了好几个月才出炉。尽管从十二月起,伦奎斯特主笔的多数意见就已开始传阅,但苏特却到五月才正式决定加入这份意见。他开出的条件是,希望伦奎斯特能在判决意见中加上一段例外条件,申明接受联邦资助的大学,言论不得因受资助而受限。首席大法官采纳了他的建议。
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布莱克门发布的异议意见,语气格外咄咄逼人。他写道:“尽管从技术上看,‘罗伊诉韦德案’保护的基本权利并没有受到影响,但是,最高法院通过回应其他问题,一再折损这项权利的效力。”他在最后一段中,援引了“韦伯斯特案”的判词:“这么做,几乎起到直接推翻‘罗伊案’的效果。如果一项权利自始就无法行使,甚至被政府公然设置障碍,就根本无权利可言。我担心,这是今天的判决种下的恶果。”
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斯蒂文斯试图提醒布莱克门,这样的语气可能不仅于事无补,还会令那些立场本来就摇摆不定的同事们敬而远之。他在一封私人信函中写道:“我认为,如果我们假设桑德拉或者戴维——当然,他俩不会都这么干——可能推翻‘罗伊案’,您采取的战略可能过于草率。此外,我认为多数意见对堕胎权利的损害并没有您所认为的那么严重,至少只要女性负担得起医疗费用,她仍然可以选择堕胎。”不过,布莱克门并不打算调整异议意见最后一段的强硬语气。最终,马歇尔加入了他的异议意见,但斯蒂文斯却表示,只有删去意见最后一段,他才同意加入。”拉斯特诉沙利文案”于1991年5月23日宣判,一个月后,布莱克门又面临新的打击:瑟古德·马歇尔宣布退休。”罗伊案”判决中的多数方成员,如今只剩布莱克门一人。虽然,他已拥有新盟友斯蒂文斯,但堕胎权能否维持,已是未定之数。
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老布什总统提名哥伦比亚特区巡回上诉法院法官克拉伦斯·托马斯接替马歇尔。托马斯是美国最著名的黑人保守派人士,在里根时代担任过“公平就业委员”主席。在那场引起轩然大波的确认听证会上,托马斯表示,他从未对“罗伊诉韦德案”表明过立场,哪怕是在私人场合。听证会当天,布莱克门的“重要大事记”上写的是:“克拉伦斯·托马斯听证会!”不过,听证会的焦点,很快从托马斯的司法立场,转移到他个人的性丑闻方面。托马斯在“公平就业委员会”时的助手安妮塔·希尔出面指证,控诉托马斯曾对她进行性骚扰。对这些指控,托马斯自然矢口否认。1991年10月15日,经过一番鏖战,参议院最终以52票支持,48票反对,通过了对托马斯的提名。这也是20世纪成功被确认的最高法院提名人选中,所获票数最接近的一次。三周后,新一起堕胎案来到最高法院。根据最高法院目前的人员构成状况,这起名为“计划生育联盟宾州东南分部诉凯西州长案”(Planned Parenthood of Southraetern Pennsylvania v.Gov.Robert P.Casey)的案件,将令“罗伊案”陷人史无前例的险境。
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与最高法院已陆续审理过的案件一样,这起案件的争议焦点,是宾夕法尼亚州的堕胎控制法。这部法律规定,已婚妇女在实施堕胎手术前,必须通知其配偶,位于费城的联邦第三巡回上诉法院宣布相关条款违宪。但是,这家法院却支持了几条过去曾被最高法院反对的条款,BP
:妇女堕胎,需要经过24小时等待期。上诉法院同时宣布,类似堕胎条款今后可不接受最高法院的“严格审查”因为最高法院内部赞同维持这一最高审查标准的,已经不到5票。上诉法院指出,今后将适用奥康纳大法官1983年在“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”提出的“不当负担”检验标准。奥康纳在“阿克伦案”的异议意见中提出,即使在怀孕初期,州政府也可以立法限制堕胎,只要相关法规不会给妇女的堕胎权利造成“不当负担”并且州政府可以提供“合理依据”即可。而根据“罗伊案”判决,在胎儿进人存活期之前,除非为维护孕妇健康,州政府的任何干预措施都是违宪的,奥康纳提出的“不当负担”标准,相对于“罗伊案”是观念上的倒退。”罗伊案”再次岌岌可危。
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1991年10月21日,第三巡回上诉法院正式宣判,也就是说,拥护堕胎的组织最迟可在一月底提交调卷复审令申请。如果最高法院受理这起案件,预计会安排在1992年10月听审,并于第二年春天宣判。但是,堕胎组织决定剑走偏锋,采用一套截然不同的诉讼策略。如果“罗伊诉韦德案”迟早会被推翻,那不如让这一天快点到来,如果加快诉讼进度,就能让案件赶在1992年老布什争取连任的大选前进行,这样就可以让总统大选,变成一次对堕胎权的全民投票。基于上述考虑,原告方用两周时间就搞定了调卷令申请,并于11月7日将其提交至最高法院。这样一来,最高法院很可能将这起案件排在本开庭期内审理。至于大法官们是否会如此办理,只能听天由命了。
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1992年1月10日,圣诞假期后的第一次内部会议上,最高法院讨论了这起案件的调卷复审令申请。怀特、斯蒂文斯和斯卡利亚同意受理此案。布莱克门“未置可否”既没有在会上发言,也没有正式投票。他的会议记录上,也没有解释自己为什么要这么做。对他来说,受理这起案件,到底对“罗伊案”是祸是福,一^时很难判断。苏特暂时表态赞成受理此案,但他认为,到底是否受理,还是放到下个星期再做决定比较好。当然,苏特的提议,也给布莱克门的团队敲响了警钟。他的法官助理(不包括他本人)据此认为,堕胎组织的策略或许是对的,必须尽快给“罗伊案”一个说法。要知道,苏特可是老布什任命的,他很可能会尽力拖延此案的受理时间,让案件拖到大选日之后才宣判。
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布莱克门的助理斯蒂芬妮·丹杰尔经过认真调查,认为苏特的目的与“首席和奥康纳并不相同”她说,按照苏特的助理彼得·鲁宾的说法,苏特没考虑“大选的事”他只是希望“利用整个暑期的时间,好好思考这个问题”毕竟,兹事体大,关系到“最高法院到底是不是应该推翻‘罗伊案’,以决定是否有必要将妇女堕胎的权利视为一项宪法基本权利”
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第二次会议前,布莱克门的助理们极力规劝,希望他确保本案不被延期审理。”我们强烈地意识到,这个案子必须在春天审理……”他的助理莫利·麦克优西克写道,“如果您深信现在最高法院已经凑齐足够票数推翻罗伊案,那就让他们在大选前动手吧,’由全体女性就这项暴行投票表决。”布莱克门被说服了,他决定批准受理此案。
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1992年1月21日,“罗伊案”十九周年前夜,最高法院宣布了受理“凯西案”的决定。这一天,成千上万名反堕胎示威者齐聚华盛顿,350人因围堵当地两家堕胎诊所的人口而被捕。华盛顿的街头暴力与最高法院的静谧肃穆,形成鲜明对比。
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4月22日,“计划生育联盟诉凯西案”庭审结束后,大法官照例进行了内部讨论。{55}与三年前的“韦伯斯特案”一样,大家仍不确定,是否应把“罗伊案”列入议事日程。伦奎斯特认为,既然要保留关于“堕胎等待期”和“基于了解基础上的同意”的规定,就必须推翻“阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”和“索恩伯勒案”伦奎斯特还提出,“配偶通知”条款也是很有必要的,因为“此事与父亲的利益亦密切相关,州有权要求通知配偶”斯蒂文斯认为这类规定简直“难以容忍”奥康纳、苏特也表示反对。布莱克门对判决结果仍无底气,预计自己很可能又要主笔一份异议意见。几天后,他在一份送交全体同僚传阅的备忘录上写道:“当然了,我,估计又得为这些案子写点儿什么了。”
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5月27日,伦奎斯特主笔的27页篇幅的多数意见初稿开始传阅。布莱克门在这份意见第一页空白处写道:“哇!真够极端的!”伦奎斯特不但承认宾州法律那些争议性条款有效,还说在“罗伊案”中,“在认定妇女堕胎权为‘基本权利’的问题上,最高法院犯了错误”如果伦奎斯特的意见获得多数大法官支持,各州即可随心所欲地限制或禁止堕胎行为,“罗伊案”也将被推翻。
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然而,形势很快逆转。两天后,安东尼·肯尼迪发来一封亲笔信:
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亲爱的哈里:如果您有几分钟空闲,我想尽快见您。告诉您关于‘计划生育联盟诉凯西案’的一些新进展,我能说的是,这绝对是个好消息。
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如果今天不方便,明天也一样。届时您电话我即可。
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您的托尼
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第二天,两人会面时,肯尼迪透露,他已私下与奥康纳、苏特沟通过,并已达成一致意见,三人正共同起草一份判决意见。这份意见不打算推翻“罗伊案”而是要尽可能拯救它——不是在细节上,而是从实质上拯救。”阿克伦市诉阿克伦生殖健康中心案”和“索恩伯勒案”将被推翻;宾州法律中的“堕胎等待期”和“基于了解基础上的同意”条款将被维持;但“配偶通知”条款会被推翻。判决意见将采纳奥康纳提出的“不当负担”检验标准,以替代“罗伊案”判决中的“三个月规则”不过,堕胎权仍被视为一项宪法权利。
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肯尼迪走后,布莱克门在一张最高法院专用粉色便签纸写下这么几个字:“‘罗伊案’得救了。”(Roe sound)他选择“sound”这一古词,显得别有深意。对一个法律人来说,这个词传达的不仅有生存之意,而且意味着正当与合法。布莱克门在另一张纸片上,记录了最高法院关于堕胎案的新阵营,一边写着:伦奎斯特、怀特、托马斯和斯卡利亚,一边写着奥康纳、肯尼迪、苏特、斯蒂文斯、X(代表他自己)凭借5票对4票的微弱差异,“罗伊案”得救了。
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6月3日,奥康纳、肯尼迪和苏特传阅了他们合作完成的,长达61页的多数意见初稿。斯蒂文斯迅速表态,同意加入意见“绝大部分内容”一周后,布莱克门也将同样的讯息,告知了这三位大法官。与此同时,斯蒂文斯也代表布莱克门,就初稿部分措辞与奥康纳等人进行了磋商。斯蒂文斯指出,如果初稿能删去对“三个月规则”的批评,他和布莱克门会加入意见前三部分,并支持意见的基本原则。三位初稿作者表示同意。随后,意见书第一节中,出现了这样明确有力的表述:“在审慎考虑‘罗伊案’解决的宪法基本问题、制度的完整原则,以及‘遵循先例’原则之后,我们判定:‘罗伊诉韦德案’的实质结论应当维持,并予以重申。”布莱克门读到此处时,在那里打了个勾,并注明:“这句不错!”
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尽管如此,布莱克门还是决定说点儿什么。毕竟,下级法院今后判案时,很可能援引新判决的观点。他写道,最高法院内部的分歧意见,有时悬殊得“如同两个世界”“但从另一个角度看,二者的距离有时也不算太远,只相差一张选票罢了”他继续感慨:“我已经83岁了,不会永远留在最高法院。我离开后,决定由谁作为我的继任者的程序,肯定将围绕今天的议题展开。遗憾的是,最终的选择,仍会在两个截然相反的世界间进行。”
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1992年6月29日,“罗伊案”19年后,也是布莱克门在“韦伯斯特案”的异议意见中感慨“阴风阵阵,满天阴霾”之后的第三个年头,一场风波终于悄悄落幕,“罗伊案”再次安然无恙。未来或许会有更多鏖战,但应该轮到别人持枪上阵了。布莱克门知道,自己不会在最高法院待太久了。总统大选日那天,他在“重要大事记”上写下:“现在,哈里还能做些什么呢?”
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