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肯尼迪走后,布莱克门在一张最高法院专用粉色便签纸写下这么几个字:“‘罗伊案’得救了。”(Roe sound)他选择“sound”这一古词,显得别有深意。对一个法律人来说,这个词传达的不仅有生存之意,而且意味着正当与合法。布莱克门在另一张纸片上,记录了最高法院关于堕胎案的新阵营,一边写着:伦奎斯特、怀特、托马斯和斯卡利亚,一边写着奥康纳、肯尼迪、苏特、斯蒂文斯、X(代表他自己)凭借5票对4票的微弱差异,“罗伊案”得救了。
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6月3日,奥康纳、肯尼迪和苏特传阅了他们合作完成的,长达61页的多数意见初稿。斯蒂文斯迅速表态,同意加入意见“绝大部分内容”一周后,布莱克门也将同样的讯息,告知了这三位大法官。与此同时,斯蒂文斯也代表布莱克门,就初稿部分措辞与奥康纳等人进行了磋商。斯蒂文斯指出,如果初稿能删去对“三个月规则”的批评,他和布莱克门会加入意见前三部分,并支持意见的基本原则。三位初稿作者表示同意。随后,意见书第一节中,出现了这样明确有力的表述:“在审慎考虑‘罗伊案’解决的宪法基本问题、制度的完整原则,以及‘遵循先例’原则之后,我们判定:‘罗伊诉韦德案’的实质结论应当维持,并予以重申。”布莱克门读到此处时,在那里打了个勾,并注明:“这句不错!”
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尽管如此,布莱克门还是决定说点儿什么。毕竟,下级法院今后判案时,很可能援引新判决的观点。他写道,最高法院内部的分歧意见,有时悬殊得“如同两个世界”“但从另一个角度看,二者的距离有时也不算太远,只相差一张选票罢了”他继续感慨:“我已经83岁了,不会永远留在最高法院。我离开后,决定由谁作为我的继任者的程序,肯定将围绕今天的议题展开。遗憾的是,最终的选择,仍会在两个截然相反的世界间进行。”
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1992年6月29日,“罗伊案”19年后,也是布莱克门在“韦伯斯特案”的异议意见中感慨“阴风阵阵,满天阴霾”之后的第三个年头,一场风波终于悄悄落幕,“罗伊案”再次安然无恙。未来或许会有更多鏖战,但应该轮到别人持枪上阵了。布莱克门知道,自己不会在最高法院待太久了。总统大选日那天,他在“重要大事记”上写下:“现在,哈里还能做些什么呢?”
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大法官是这样炼成的:哈里·布莱克门的最高法院之旅 第九章 被神化的“女权斗士”
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1992年,布莱克门已被世人看做“美国妇女权益的晴雨表”透过他的司法经历,人们见证了女性堕胎权利的起伏变迁。在“罗伊诉韦德案”中的表现,强化了他的女权斗士形象。人们普遍认为,布莱克门不仅挺身桿卫妇女的堕胎权益,还在为女性的其他各项权利而战。其实,哈里·布莱克门之所以成为女权主义者的偶像,更大程度上是无心插柳的结果。那些在他司法生涯晚期,尽力“神化”他的人,总喜欢在各类晚宴或演讲中,奉上老套的溢美之词,但他们所称颂的对象,初衷并不像他们想象的那样。在“罗伊诉韦德案”中,布莱克门最初关注的并非女性利益,而是医生权利。这一真相,已逐渐被记忆的迷雾和刻意制造的神话所遮蔽。重新审视“罗伊案”的判词,我们或许可以一窥布莱克门的原始意图:
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本判决维护的是医生根据其专北判断而实施治疗的权利,医生的这一权利应当受到保护,直到州有足够合理的理由,为维护州的利益而进行干涉……但在州进行干涉之前,堕胎的决定,归根结底是一个医疗判断,它完全取决于医生的诊断。
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的确,1970年代初期,布莱克门曾花大力气研究女权运动者输送到最高法院的案件,有时甚至比对堕胎案、死刑案更加上心。堕胎案、死刑案涉及的议题,布莱克门通过常识就能理解,比如:合法而安全的堕胎的必要性;死刑可能导致的社会问题。但是,性别平等议题就不一样了。这类案件挑战的,通常是些行之有年,又仿佛合情合理的政策。相关问题不涉生死,甚至琐碎细微,令布莱克门颇为头疼。对于女权主义者的诉求,他并非有求必应,但一直保持关注。
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当然,布莱克门并不排斥女权主义。他有一个女儿拥有法律学位,另一个女儿则是心理学博士。他们一家住在罗切斯特时,多蒂·布莱克门就已是一家名为“设计女人”的商铺的合伙人,这家商铺专门接受女性顾客预订,为她们订制各类服装。那一时期,性别歧视的思想仍根深蒂固,但布莱克门却非常赞赏身边女性的成就。截至他退休时,他雇用过的女性法官助理数量,超过了其他在任大法官所雇女性助理数量的总和。他在最髙法院的最后十年中,绝大多数助理都是女性。
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另一方面,布莱克门从没有刻意与女权运动过不去。1970年代初期,女权运动正如火如荼,相关人士不断制造议题,吸引各方关注,并陆续将问题焦点引至法院,希望藉此清除妨碍女性参与社会活动的障碍。最高法院自然是最好的目标,人们通过精心策划各类案件,试图从司法上彻底扫除性别歧视,就像当年废除种族歧视那样。不过,这些“被策划”的案件,引起了布莱克门的警觉,甚至令他非常反感。在他看来,这些案件人为操纵痕迹过重,原告的论调往往居高临下,咄咄逼人。较早的一起案件,是“里德诉里德案”上诉人请求最高法院撤销爱达荷州一部法律,根据这部法律,在逝者没有留下遗嘱的前提下,男人比女人享有优先的房产继承权。代表上诉人莎莉·里德出庭的,是来自“美国公民自由联盟”的法学教授露丝·巴德·金斯伯格。当事人上诉到最高法院,当然不止是为了解决一起不幸的家庭纠纷。在“里德案”中,一对夫妻长期失和,养子自杀后,没有留下任何遗嘱。这起官司的目的,是想让大法官适用宪法第十四修正案,就像当年对待种族歧视一样,宣布任何包含性别歧视的法令都是违宪的。{56}
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布莱克门对本案一开始就抱怀疑态度。”这起案件,根本就是一个测试性案件,完全是没事找事。”1971年10月,他在庭审前写道,“本案涉及的房产价值,连1000美元都没有。有必要小题大做,用这样的案子来折腾四级法院么?”
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他同样抱怨了金斯伯格提交的诉状,说它“傲慢无礼”而且“拖沓冗长,充满了情绪之见,以及关于女性卑下地位的历史描述”说实话,对一份诉状来说,68页的篇幅确实算得上历史之最,而且用在这么一起布莱克门认为“无足轻重的案子”上,言辞也的确夸张了些。诉状声称,“美国女性在历史上一直被打上下等阶层的烙印,今天亦遭受普遍深入的歧视。一个人生为女性,意味着她终身无法摆脱下等阶层的命运。”
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虽然布莱克门对美国公民自由联盟提交的诉状非常不满,但是,他对此案还是非常看重的。他的立场,也受到诉状很大影响。他撰写的审前备忘录只有4页,却仿佛是一篇内心独白,里面充满自相矛盾的段落,从中可以解读出这位法官在本能与偏见之间的内心挣扎。”总之,我倾向于认为,与种族一样,以性别划分人群,属于一种可疑分类。”{57}他写道。
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不过,这并不意味着每一条以性别为区分标准的法律都是自动无效的。我们必须设定一个前提,那就是,任何性别分类都是可以质疑的,支持者必须提供强有力的理由,证明这种分类的合理性。毫无疑问,历史上,无论在哪个领域,女性都处于被压制的地位。
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以第十四修正案为分析工具,当然很令人着迷。也就是说,这部法律存废与否,都取决于第十四修正案。但是,这部法律在一百年前通过时,立法初衷可能与性别之分无关。可以想象,这个案子如果出现在1890年的最高法院,大法官们根本不会适用第十四修正案。另一方面,在我看来,宪法条款具有一定的弹性,甚至可以进行扩张性解释,因为从理论上讲,我们对平等这一概念已经有了更加深入的认识。
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最终,布莱克门还是说服自己,认定爱达荷州相关法律违宪。他写道:“我们完全可以用一份简短有力的判决解决问题,我可不想被牵扯进一场费时耗力,又带有情绪色彩的女权大讨论。上诉人撰写的过分冗长的历史资料,完全可以忽略不计。”
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最高法院很快就“里德诉里德案”达成一致意见,庭审之后还不到一个月,案件就宣判了。伯格主笔的判决意见仅有6页,内容并不涉及深层次的讨论。意见指出,爱达荷州在指定房产继承人选时,格外偏向男性,相关规定武断专横、不尽合理,但是,对这类案件犯不着适用“严格审查”标准,动用司法审查。{58}
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1972年,国会通过了宪法层面上的男女平权修正案,并送各州批准。如果有四分之三的州批准这一修正案,就能实现美国公民自由联盟试图通过“里德诉里德案”实现的梦想:对歧视女性的法律动用严格的司法审查标准,直接判令其无效。
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不久,围绕这条修正案的所有争议,都浓缩到最高法院受理的一起新案中,即“弗龙蒂诺诉理查森案”本案一审原告是位空军女军官,她为争取住房、医疗福利,必须证明丈夫受她抚养,但是,按照军方福利方面的法规,男性军人可以直接主张妻子受其抚养,但女性军人若想证明配偶受抚养,必须证明丈夫生活费的一半由自己负担。{59}
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“这样的规定必须被废除,”1973年1月17日,布莱克门在审前备忘录上写道,“问题在于,用什么方式,分寸如何掌握。”是否应当把性别分类,与种族分类一样,视为一种宪法上的“可疑分类”呢?最高法院内部的争议持续了几周,除伦奎斯特外,其他大法官都不赞同军方规定中的性别分类。布伦南打算适用“严格审查”标准,在他看来,早在“里德诉里德案”中,就该这么干了。但伯格表示强烈反对,他不赞成在性别平等案件中轻易动用“可疑分类”的概念。
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在“弗龙蒂诺诉理查森案”中,露丝·巴德·金斯伯格提交了一份70页的诉状,极力敦促最高法院适用“严格审查”标准。布莱克门的法官助理詹姆斯·齐格勒认为这份诉状非常有说服力,建议大法官将性别分类界定为“可疑分类”但布莱克门不同意这么做,他认为,靠理性基础标准已足以应付这一问题。1973年3月5日,他告诉布伦南:“这案子困扰了我很久,经过一番内心挣扎,我觉得我们没必要将性别标准与种族、籍贯、国籍问题归为一类,并列人可疑分类的范畴。对我来说,参照‘里德诉里德案’下判即可,无须因为这个案子去搅男女平权修正案这摊浑水。”
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布伦南一直在关注男女平权修正案的命运,当时,已经有11个州拒绝批准这条法案,只要再有两个州表示拒绝,足以令其胎死腹中。布伦南认为,最高法院如果想有所作为,现在正是大好时机。道格拉斯、怀特和马歇尔都赞同在“弗龙蒂诺案”中适用“严格审查”标准,但布伦南始终无法凑够5票。布莱克门加入了鲍威尔、伯格和斯图尔特的协同意见,认为军方的福利规定必须讲求平等。伦奎斯特单独发表了异议意见,意见只包含一句简短声明:赞同下级法院的看法,军方在管理、经济方面设置的男女差别待遇都是合理的。1973年5月14日,尽管最高法院以8票对1票宣布军方规定违宪,但最高法院并未打算在性别歧视案件中适用新的审查标准。
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类似案件陆续涌入最高法院,对九位大法官来说,处理难度一点儿也未减轻。这一次,他们面对的是政府内部施行多年的歧视政策,这些政策一直被视为天经地义、合情合理。比如,在许多学校,女教师一旦怀孕(通常是孕后第5个月,孕妇身型初显时)就得被强制离职,而且没有孕后复职的保障。这类规定很快受到质疑,1973年开庭期伊始,就有两起这样的官司打到了最高法院,一起来自克利夫兰市,一起来自弗吉尼亚州的切斯特菲尔德郡。
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