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及孝文即位,躬修玄默,劝趣农桑,减省租赋。而将相皆旧功臣,少文多质,惩恶亡秦之政,论议务在宽厚,耻言人之过失。化行天下,告讦之俗易。吏安其官,民乐其业,畜积岁增,户口浸息。风流笃厚,禁罔疏阔。选张释之为廷尉,罪疑者予民,是以刑罚大省,至于断狱四百,有刑错之风。[4]
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这是一通夸,说汉文帝的时候,刑罚大省,可到了千古留名的“废肉刑”事件,班固又写道:
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是后,外有轻刑之名,内实杀人。斩右止者又当死。斩左止者笞五百,当劓者笞三百,率多死。[5]
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这可是汉文帝的重要历史功绩,后人大夸特夸的故事,却是“外有轻刑之名”,实际上杀人。当然,这不是班固比司马迁骨头还硬,而是这个问题由汉景帝坦白认账,见《汉书·刑法志》记载:
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景帝元年,下诏曰:“加笞与重罪无异,幸而不死,不可为人。”[6]
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翻译过来就是说,肉刑换笞刑,结果上和死罪差不了多少,哪怕侥幸没抽死,人基本也就残废了。
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因为由剁掉脚趾改成用竹片“笞”500下,照样能打死人。而秦朝的“笞刑”一般针对的就是“事罪”,比如损坏公物之类,所以打个10下、30下、50下比较常见,除了“熟笞”算是情节严重要加刑,那是打满100下。
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可像汉文帝这种300下、500下抽下去,脚趾头和鼻子是保住了,命基本也没了,所以汉景帝元年进一步加惠于民,先是减少了“笞”的数量,500减到300,300减到200,结果会不会有变化,可以自己想象。
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所以,汉景帝中六年,又下诏,减300为200,减200为100,又规定了刑具必须是竹板,大小厚薄的规制,强调只能打臀部,且中途不得换人。
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仁义不仁义?
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事实上,过往对秦汉交替之际的讲述,基本延续了《史记》《汉书》中的讲述,即秦代法网严密、百姓苦之,汉高祖吊民伐罪、约法三章,所以为政宽简,之后又行黄老、清静无为,百姓得而休息,遂成就“文景之治”。
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这个解释体系,可以理解为汉代的官方宣传,如果没有一波又一波秦简、汉简中律令材料的出土,这个官方解释可能还会继续延续2000年。
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然而,张家山汉简《二年律令》的出土,给我们展示了“清静无为”的真正背景,就是西汉初年的律令制度体系完全是对秦代的继承,只是根据汉朝的政略调整,略做修正。
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对此,汉朝人心知肚明,属于不需要进一步解释的世界存在本身,对于我们,乃至于1000多年前的唐朝人,都已经是两个世界的故事了。因为世易时移,这种认识冲突,可谓比比皆是,比如在我们的意识里,军事和法律是不搭界的两个概念,可班固在《汉书·刑法志》里却明确指出:
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《书》云“天秩有礼”,“天讨有罪”。故圣人因天秩而制五礼,因天讨而作五刑。大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑。大者陈诸原野,小者致之市朝,其所繇来者上矣。[7]
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上天指定爵命次序(爵位、身份),所以圣人顺应天命制定了五礼的礼制,上天又要惩罚有罪之人,所以依据上天的意志创制了五刑,其中最大的“刑杀”就是甲兵、军队,以下才是死刑、肉刑、鞭笞之类。
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换句话说,军旅征伐和法条刑罚都是用暴力维护“天意”的手段,只是施加的场所不同,一个是在原野上列阵展示,一个是在朝堂、市井表现。
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秦汉时代的所谓“法律”,并不是现代意义上的“法律”,其最本质的立法原则,并非是规定你什么不可以做,而是规定你应该怎么活,如果你不按照这个“法”来做,你违背的就是“天”的意志,也就不必活了。
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“文景之治”的“仁政”,比如汉文帝、汉景帝父子对于肉刑的一步步减轻,正是在上述成熟的制度体系基础上进行的微调,其结果仍是“率多死”,也就是执行中被打死的人很多,这个数目究竟有多少,咱们不得而知。
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只看《汉书·刑法志》中有记载的,在汉武帝删定汉律后,又经历了汉宣帝、元帝、成帝连续三代简省法条,汉帝国仍然有数目惊人的“罪犯”:
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今汉道至盛,历世二百余载,考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间,断狱殊死,率岁千余口而一人,耐罪上至右止,三倍有余。[8]
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也就是班固平均了一下,西汉中后期的各代每年的死刑决狱,占人口比例的0.5002‰~1‰,西汉元始二年的总人口数,约为5900万,则每年的“死刑犯”有29514~59000人。
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耐罪算是最低的“肉刑”,要剃掉犯人的鬓发,斩右趾头则是最重的肉刑,三倍于死刑,则应该有88542~177000人。
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也就是说,每年的服刑人数(不是犯罪人数)合计为118056~236000人。
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这还是前朝,班固所处的东汉初年的死刑数字则是:
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