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中国传统文化十五讲 [:1707283829]
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八 由历史发现历史
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这当然不是说张君励之说即为孟德斯鸠之说——张氏之见解不尽同于孟德斯鸠，一如梁启超严复之不尽同于孟德斯鸠——而是说一种学说的接受史往往与接受情境有关。孟德斯鸠的东方观，由于其时代因素，逐渐在各种论述中脱颖而出，占据典范地位，而发挥其影响力，影响了西方的东方论。这种影响关系，并不是一个个体对另一个个体所产生的影响，而更是一个历史脉络、认知情境与人所发生的意义关联。一种讲法，是因为镶嵌到这个脉络中而被理解的，其理解也与这个整体脉络有关。
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无论孟德斯鸠的理论在纯粹法学意义上有何价值，或在对法兰西当时政治环境之改善方面有何作用，它关于东方专制而欧洲自由的论述，放在18、19世纪欧洲殖民主义扩张的情境中看，当然具有那个历史脉络的意义。正是这个脉络，使得欧洲人不再采纳“圣善天堂”的东方观，而逐步将远东的中国视为“邪恶帝国”，继而再视为落后的“黑暗大地”。阳光虽曾照耀过，但沉滞而无进步，永远停留在童稚时期，以致启蒙工作终不可少。
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晚清民初的启蒙运动，乃因此而必须是引进西方理性之光、敲响自由之钟、建立民主之制。也就是在这个脉络中，中国人又遇见了孟德斯鸠，并接受了他对中国的贬抑之词，诚恳地以忏罪悔改之方式，发现自己原来只是奴隶。
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在这个脉络中，孟德斯鸠所提供的，只是一幅基本图像，略具山川形势之大貌而已，许多地方是烟云模糊或逸笔草草的，接受者各以其感受于时代者穿插点染补足之，终于成为一组混声大合唱。
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要针对这样的大合唱来指明其基本旋律已然失误，并不容易。仍处在民主政制改革进程之中的知识分子，极少人能跳脱出自己身处的认知情境，反省自己对东方、对中国的观念究竟从何而来，并以知识还原的方法，重新思考我们理解自我的历程。正因为如此，所以像本文这样，追溯近代东方观之起源与发展，检讨孟德斯鸠的论点与论据，反而显得别具意义。
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在孟德斯鸠的论述中，法制的西方，与那将礼仪、风俗、宗教、习惯混为一谈的中国，是一种明显的对比，而且中国这种情况还被他当成特殊型态来说。可是真正考察西欧法律史，就会发现：法律与宗教、道德、习惯等等区分开来的特征，虽可见诸罗马法，但却并不普遍。11世纪前通行于西欧日耳曼民族中的法律秩序，并没有表现出这些特征。据伯尔曼《法律与革命：西方法律传统的形成》（中国大百科全书出版社1993年版）的研究，11世纪左右，法兰西、英格兰及欧洲其他地区也都没有这样的区分，是要到1080年罗马法被发现、1087年欧洲大学中建立法学院后，才逐渐依罗马法而发展出各国法律与宗教、道德、习惯区分开来的体系（见其书导论）。也就是说，罗马法所显示的这种特征，可能才真是特殊的。孟德斯鸠处在西方近代法律传统构建已成的时代，又以罗马法为典范，把中国跟其他民族大抵类似的情况视为特例，大加讥评，以特例为普遍，反谓普遍者为特例，实在不恰当之至。
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孟德斯鸠将东方专制社会形成之原因，归诸地理气候等，自然也是不能成立的。对于中国历史及法律状况之理解更是颇多可商。因为整个论述是“立理以限事”的，亦即先立三种政体之分，再分别拣摭摘选史事例证以填塞之。严复说他“其为说也，每有先成乎心之说，而犯名学内籀术妄概之严禁。……往往乍闻其说，惊人可喜，而于历史事实，不尽相合”（九卷，四章），实是一点也不错。
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例如一卷七章十五节论不同政制下妆奁和婚姻上的财产利益，谓君主国妆奁应多，共和国妆奁适中，“在专制国里，应该差不多没有妆奁，因为那里的妇女差不多都是奴隶”。君主国家，采夫妻财产共有制。在共和国，这种制度便不合适。“在专制国家，这种制度就是荒谬的，因为在这种国家里，妇女本身就是主人财产的一部分。”可是，事实上，被他称为专制政制的中国，历来妇女都有妆奁，也都实施夫妻财产共有制。且早在汉律中即已规定：妻子离异时妆奁资产可以全部带走。后世除元明之外，均沿其制。家庭分财产时，妻家之财也不在分限。所以妇女在婚后除夫妻共同财产之外，其实还有部分私有财产，这是比西方罗马法以来更为进步、更能照顾妇女利益的法律。孟德斯鸠那套虚立一理以妄概事例之办法，在此是完全说不通的。
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一卷六章讨论各政体中民、刑法之繁简及判决之形式等，孟德斯鸠又说专制国家中因为所有土地与财产都属君王，所以几乎没有关于土地所有权、遗产的民事法规，也“完全没有发生纠纷和诉讼的机会”。可是汉律之中，“户律”便是谈婚姻、家庭、财产继承、所有权、钱债等等的。唐律“户律”，以迄清朝“户部则例”也都对此有所规范。如此，又如何能说中国乃一专制国家？
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三卷十六章，讲家庭奴隶制，指的是妇女。将一妻制的欧洲和多妻制的东方对比着说。东方因为多妻，“妻子是时常更换的，所以她们不能掌理家政。人们把家政交给了阉人，所有锁匙都交给他们，家务事由他们处理”（十四节）。这样的描述，用在中国也完全不适切。他不晓得中国一般家庭均无阉人。而且在法律上，中国也一直是一夫一妻制的。秦汉至明清，法律均禁止有妻再娶。唐律规定：有妻再娶者徒一年，若欺妄而娶者徒一年半。明清律则规定：有妻更娶者杖九十，离异。妻之外，所娶者均为妾。妻妾的法律地位是不同的。而且娶妾之俗虽普遍见于民间，但在法律上，娶妾原只准施行于贵族大臣，一直到明律中才正式规定：庶人于年四十以上无子者，许选娶一妾。至于妻的职责就是掌理家政，这是每个中国人都明白的事。
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在政治方面，孟德斯鸠已对专制政体不应有监察制度而中国居然有之深感困惑，但他若对中国政制知道得更多些，他的困惑一定会更多。
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以唐制言之，号称独裁专制、权力集于一身、可以不必依法行事的帝王，其诰命不但须经中书省门下省审查，门下省的给事中、尚书省的尚书丞更都有权封驳、退还制诰。此制，宋明以降皆沿用之，《宋史·职官志一》说给事中“若政令有失当、除授非其人，则论奏而驳正之”，即指此事。这对王权当然会形成制衡。此外，唐代制度，中书省又设右散骑常侍，掌规讽皇帝之过失；设右谏议大夫，掌谏谕皇帝之得失；设右补阙、右拾遗，则掌供奉讽谏。大事廷议，小则上封事。门下省也设有左散骑常侍、左谏议大夫、左补阙、左拾遗，功能相同，都是专门职司监督纠正天子过失的制度性设计。它们与监察机关职司监督百官者不同，对制衡君王，有比孟德斯鸠所重视的监察制度更强且更直接的作用。这样的设计，以现在民主政治的原则来说，是否仍可称为专制，固然还可有许多争论，但依孟德斯鸠对专制政体的界定来看，是绝对称不上专制的。（因为受到东方专制论的影响，整个东方法学研究，都不断强调它与专制政治的关联。以王立民《古代东方法研究》（学林出版社1996年版）一书为例。此书将东方法之起源归为三种类型：属于宗教型者为希伯来法、印度法、伊斯兰法；属于习惯型者为俄罗斯法、楔形文字法；中国法则属于伦理型。所谓伦理型之判定，无疑与孟德斯鸠对中国法律混糅于风俗礼仪之说有关。其次，该书第四章即是《古代东方法与专制制度》，下分三节：专制制度是古代东方的基本政制制度、古代东方法对专制制度的维护、专制制度对古代东方法的影响。这样的叙述，很显然是完全立基于东方专制论之上的。所以该书甚至说中国的专制制度已有四千年之历史（见61页。此书是中国大陆研究东方法最重要的著作，而其所见如此，不难想见此一领域正如何被东方专制论所盘踞占领。故重新理解中国法制之精神，实深有待于后来贤哲）。
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再者，在中国的所谓专制政制的实际运作状况中，帝王专制事实上就是法治。顾炎武《日知录》卷九《守令》说得很清楚：“尽天下一切之权而收之在上，而万几之广，固非一人之所能操也，而权乃移于法，于是多为之法以禁防之。”故所谓尽一切之权收之于上，就是一切之权皆归之于法。叶适曾形容宋朝政治是：“吾祖宗之治天下也，事无大小，一听于法。虽杰异之能，不得自有所为，徒借其人之重以行吾法耳。”（《叶适集·水心别集》卷三《官法上））因一切归之于法，遂致“因一言一事，辄立一法”，使得所有相关人员“摇手举足，辄有法禁”。（《宋史·刑法志》）此即专制政治之弊也。顾炎武《日知录》论法制，又屡引叶氏之言，强调法治之弊曰：“宋叶适言：‘国家因唐五代之极弊，收敛藩镇之权尽归于上。一兵之籍、一财之源、一地之守，皆人主自为之也。欲专大利，而无受其大害，遂废人而用法、废官而用吏。禁防纤悉，特与古异，而威柄最为不分。虽然，岂有是哉？故人材衰乏，外削中弱。以天下之大而畏人，是一代之法度又有以使之矣。’又曰：‘今内外上下，一事之小、一罪之微，皆先有法以待之。极一世之人志虑之所周浃，忽得一智，自以为甚奇，而法固已备之矣。是法之密也。然而人之才不获尽、人之志不获伸，昏然俯首，一听于法度：而事功日堕，风俗日坏’。”这是传统中国政治理论不信任法治、批判法治的原因之一，在宋明清学者反省政治弊端时随时可以看到，非近日由西方政治哲学传统来思考问题，一味宣称中国应打破人治、建立法治一类学者所能知也。故在中国，传统的政治见解，基本上都认为帝王越专制，法治越严密；若要松动专制统治，即必须从简省法律、重人治而不重法治等处着手。这种思路与孟德斯鸠把“帝王专制”和“以法治理”对比起来看，恰好是相反的。以孟德斯鸠式的想法来观察中国传统政治，当然就无法如实地理解了。
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此外，讨论中国政体是否属于专制，也不能如孟德斯鸠一般，缺乏历史性之认知。中国皇帝之称为天子，早在周朝已然。但周天子仅为各部族封国之共主，怎能称为专制帝王？魏晋南北朝时期，则是门阀贵族政治，帝王即使想专制，又怎能专制得来？孟德斯鸠将中国想象为凝固的社会，才会以专制来概括几千年的政治状况，而不知其间是变化甚大的。
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诸如此类商榷辨析，要细谈，还多的是，可是仅此即足以说明孟德斯鸠之说无论在方法和论据上都不能成立了，故亦毋庸赘述。像这么样一个建构在错误方法及论据上的东方观，生于历史的因缘中，又因历史之因缘，而成为近二百年来欧洲人与中国人认识中国的基本图像，有什么道理吗？历史发展本身，似乎就是它之所以如此的道理，此外，我们还能说什么呢？呜呼！
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中国传统文化十五讲 第十四讲 由法律看西方对中国文化的认知
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中国传统文化十五讲 [:1707283831]
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一 西方的中国法律观
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西方人对中国司法现象的评述，开始得很早。葡萄牙商人盖洛特·佩雷拉（Galeote Pereira）对中国司法即有描述，这源自他自己的亲身经历，1549至1552年他在中国南部沿海逗留期间，大都在监牢度过。葡萄牙人弗里尔·加斯帕·达·克鲁兹（Friar Gaspar da Cruz）对中国监狱及司法程序的描述，材料也大部分来自佩雷拉之见闻。但他本人于1556年也同样在广东有过短期的亲身体验。上述二人的描述，虽然简短，但却生动、真实。英文译本见C. R. 博克舍（C. R. Boxer）的《十六世纪中国南部纪行》（South China in the Sixteenth Century, London: Hakluyt Society, 1953）第17—25页及第175—185页。
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此类旅行者见闻，细致地介绍了监狱及司法实施状况。例如克鲁兹说人犯会遭到“粗如人腿”的竹棍杖打，且棍子在水里泡过，以增加扑打时的痛楚。又说行刑后，执事者把犯人像羊一样拖回狱内，四周人群围观者“毫无怜恤，互相交谈，不断吃喝并剔牙”。这些都很生动，令西方人感到中国之司法颇为严苛。
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但16世纪至18世纪，中国在欧洲人心目中，基本上是美好的大帝国，富足之外，文明程度亦令人称许。即使是克鲁兹《中国志》（Tractaolo emque se cotam muito pol eseco da China）也对中国的科技、中国人的生活、中国人之劳动方式甚为推崇。故纵使某些刑罚看来较为苛酷，他们对中国的法律体系及法治整体状况仍是称扬的。如法国蒙田（M. Montaigne）在其《散文集》第三卷里就说道：“在社会治理和工艺发展方面，我们拥有某些优点。中国对此并不了解，更不曾与我们进行交流，但在这些方面却超过了我们。中国的历史使我懂得：世界远比我们所知的更大、更丰富多彩。我还从中国历史中获知：君主派往各省巡视的官员如何惩罚不称职的人员，如何慷慨地奖励洛尽职守、有所建树的人员。”此虽指吏治，却也意味着中国的行政法是很健全的。此外，莱布尼茨于1699年出版的《中国新论》更说：
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倘若说我们在工业艺术方面与他们旗鼓相当，在思辨科学方面领先于他们，那么他们在实践哲学方面肯定胜过我们（虽然承认这一点不甚体面）。也就是说，在适应现存生活可以为人所用的伦理学和政治学的戒规方面领先我们。确实，与其他民族的法律相比，中国人的法律之精妙，殊难用言语表达，它们旨在实现社会的安宁、建立社会秩序。